王天杭
摘要：违宪审查的正当性是美国违宪审查乃至美国宪政的基础性问题。《最小危险部门》是美国宪政最佳图书之一，亚历山大·M·比克尔在这本书中重建了司法审查的正当性，为违宪审查权与立法权相分离路径提供了新的改革出路。我国违宪审查权面临立法机关自己审查自己的困境。本文试图通过对美国违宪审查制度正当性的历史证成与生成实态的梳理，为我国违宪审查问题提出新的解决思路。
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关键词 ：违宪审查；正当性；比克尔；联邦法院；分权
一、美国违宪审查制度正当性的法理基础
违宪审查或称合宪性审查，是指基于权力制衡原则，由特定的司法机关依据一定的程序和方式，对法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查，并做出处理的制度。不同国家依照不同的制度安排，确立了不同的违宪审查程序。在成文宪法国家，宪法是一个国家位阶最高的根本大法，其下任何位阶的法律都不得违反宪法或基本法。司法权借着违宪审查制度，可将行政或立法部门所立的法案宣告基于违反宪法而无效（大陆法系）或迳行决定在个案中不适用该违宪法案（英美法系）。这就代表违宪审查是一个现代国家为了实现权力分立原则，须使司法权具备的典型功能之一。联邦法院的违宪审查权起源于美国，但并未在1787年美国宪法中被明确授予，而是由马歇尔大法官在1803年马伯里诉麦迪逊案的判决中正式确立，至今已有200余年历史，它在美国政治、经济和社会生活中发挥愈加重要的作用。
美国宪政实践为人类宪政史作出的最大贡献是将发源于英国的违宪审查变成现代宪政架构中一项根本性制度。由于违宪审查权的诞生缺少宪法明文依据，合法性不足，它与民主相容性问题一直是西方违宪审查理论争论的焦点。例如，比克尔《最小危险部门》中所谓美国“反多数主义”命题，即经过总统提名、国会批准、终身任职的最高法院大法官何以能行使违宪审查权力、裁定民选立法机构所通过的法律无效? 此外，需要联邦最高法院裁决的案件，大多具有极强的政治争议性，政治问题需要非民主机制解决，毫无疑问与美国民主精神相违背。
比克尔在《最小危险部门》开篇指出，马布里诉麦迪逊案不足以支撑违宪审查制度。正是最高法院非民主制度保证了多数人群的政治理念，在很多情况下无法成为压制少数人的思想禁锢。最高法院的最低原则保证了法官只是公正的消极捍卫者，而不是各种政治理念的积极倡导者。随后，他通过对一些案件的分析，为违宪审查制度提出自己的理据。对此，后代学者反对与赞成皆有。
二、美国违宪审查制度正当性的历史论证
1.殖民地时期
独立以前，北美各州受宗主国英国影响颇深，坚持在政治制度与法律文化上奉行布莱克斯通“立法万能、议会至上”的观念与制度。18世纪中叶，英国政府为缓和“七年战争”带来的矛盾与困境，颁布了《印花税法》《茶叶税法》《驻兵法》等一系列强化统治的政策法规，引发北美人民对当地立法机构的疑惧。美国法律学者西尔维亚·斯诺维斯谈到：“美国革命后的十年，许多美国人对立法机构能否忠诚于既定原则……已不抱希望。对立法意志的恐惧……成为早期美国人拒绝布莱克斯通的结论、支持司法对违宪立法核查的重要原因”。正是美国人基于对立法意志的恐惧，对《邦联条款》下美国各州缺乏有效运作的制衡机制的认识，英国早期学者柯克的违宪审查的思想逐渐成为殖民地民众与英国政府政治斗争的锐利武器，为美国司法中心主义的确立奠定了基础。使得美国联邦党人在其理论中找到制约立法权和行政权的有效依据和合理路径。汉密尔顿也曾洞见，分立的三权中司法机关权利最弱，无法与其他两者比拟，“司法部门绝无成功地反对其他两个部门；故应要求使它能以自保免受其他两方面侵犯”。北美的政治斗争意识因此催生了殖民地时期违宪审查制度萌芽。
2.费城制宪会议前后
联邦宪法颁布之前，北美各州已有违宪审查制度先例。资料显示，在马伯里诉麦迪逊案之前，各州法院至少20例案件行使了违宪审查行为。据美国学者西尔维亚·斯诺维斯统计，在此期间8份案件记录显示,当时在法官拒绝实施的法律中有2个案例涉及到司法运作方面的立法规章。
尽管成文宪法并非作为“法律”受到司法解释和实施，其在司法运作中仍具有确立内涵、明确地位。最高法院在对各州法律审查的审判实践中逐步获得违宪审查权。最初，联邦巡回法院判决了罗得岛州违反不得损害契约义务的宪法条款因而州法律无效。随后，宾夕法尼亚巡回法院审理了范霍恩承租人诉多伦斯案，进而规定法院的职责是恪守联邦宪法，并宣布该项法律无效。在韦尔诉希尔顿案中，最高法院蔡斯大法官坚持美国条约优先州法令，并维护了州法的违宪审查权，“如果一个州的任何法律都能挡路，那么条约就不是国家的最高法律了”。以上案件体现了联邦宪法和法律作为联邦最高法的基本原则。
1787年费城制宪会议上，弗吉尼亚方案中曾主张成立一个由总统和适当数量法官组成的法案审核委员会,行政部门与司法部门组成“修订委员会”否决国会和各州议会立法。其中否决国会立法，国会可再以2/3多数推翻，但否决州议会立法将是最终否决。有人明确建议，应赋予最高法院审查宪法权力,但由于新泽西方案及各方意见分歧,制宪会议未对此做出明确规定。“联邦宪法并没有明确赋予联邦法院审查法律合宪性权力”，但“宪法当中确实包含据以确立违宪审查权威的规定”。比如，关于司法管辖权规定和最高地位条款规定,都为违宪审查制度的确立奠定了正当性的法理基础。
汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇中阐述了违宪审查权必要性，并对违宪审查作了前马歇尔时代最为经典的表述：所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法，即为立法机关规定一定的限制，而“实际执行中，此类限制须通过法院执行”。“宪法与法律相较，以宪法为准”，“违宪的立法自然不能使之生效”，主张法院必须有权“宣布违反宪法明文规定的立法为无效”。
3.联邦法院系统建立后
联邦法院系统建立后，立即以宪法解释者身份使用违宪审查权。在希尔顿诉美利坚合众国案中,最高法院首次就一部联邦法律的合宪性进行了裁决。原告希尔顿根据《联邦宪法》第1条第9款规定,认为国会征收运费税属于直接税，税收法令无效。最高法院意见一致裁定运费税是一种不属于《联邦宪法》关于直接税的范围,作为一种间接税税收法令而符合宪法。大法官考虑了联邦法律“违宪和无效”诉求,意味着承认了最高法院裁决国会立法合宪性的正当权力。十九世纪初，几乎所有司法系统、学界都接受了联邦最高法院有权宣布国会通过法案违宪这一事实。尽管数年后的马伯里案中，最高法院才明确支持这一违宪审查权，但希尔顿案被看成是“通往马伯里诉麦迪逊案的重要一步”。自此，历经殖民地时期、费城制宪会议与联邦法院系统的建立，违宪审查制度在北美完成自身正当性论证。
三、从《最小危险部门》看美国违宪审查制度生成实态
在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔按制定法的解释规则，通过对宪法文本的解释确定宪法含义，坚持维护宪法语词的优先地位，并将解释宪法文本与宣布立法无效结合起来——宣称司法机构是宪法的权威解释者，如同在普通法律解释中的地位，从而有意将基本法上升为国家最高法律，使基本法接受权威的司法解释而非立法机构或其它公共机构解释。他在马伯里案判决中避免了最高法院陷入进退两难境地，并开创了最高法院宣布国会制定法无效先例，确立了最高法院对国会立法的违宪审查权。
在《危险最小部门》中，比克尔认为马歇尔在马伯里案中提出的正当性依据不能充分支撑违宪审查权，原因是面临难题：首先，马歇尔认为违宪审查没有设立责任制，但它可使立法机构对被统治者需求和愿望作出“政策性回应”。比克尔反驳道，作为民主制度的核心，选举产生的代议机构做出的立法权与决策权是民主制度的核心特色，违宪审查使法官不对选举负责，与美国民主精神背道而驰。马歇尔援引汉密尔顿在《联邦党人》第78篇中制定法由人民代表制定的论述，判定最高法院代表人民违宪审查即表明，人民高于民选代表。比克尔称，当最高司法部门宣布某一制定法违宪无效,已妨碍了民选代表意志。马歇尔认为，违宪审查是历史更是民众选择，是判定其具有合法性的有利事由。比克尔对此持相反态度：用来撤销最高法院判决的修正案表明民众对最高法院判决的否决权。他还认为，作为事后矫正程序的违宪审查会使立法机构制法不慎重，导致民众在选举、决策中逐步丧失政治经验。
同时，这种将法院作为宪法最终解释者的司法实践弊端诸多，托克维尔指出，将违宪审查作为常规司法职责的构成部分会为司法部门带来不为人知的制定政策的政治权力。违宪审查模式似乎超越了司法部门的正当职责权力边界。经总统提名、国会批准的联邦法院大法官行使违宪审查权力、裁定民选立法机构通过的法律无效这一过程广受质疑，而需最高法院裁决的政治性案例也与政治问题本应由民主机制解决的历史实践大相径庭，与美国宪政民主体制相抵触。违宪审查制度怀疑民选立法决议，造成司法权对立法权的支配，司法权应只限于普通法律的实施，拓展到任何一种政治倾向都是对政治权力的非法“篡夺”，整体上与美国宪政民主体制相抵触”。
四、比克尔违宪审查正当性的逻辑证成
各州法不一致、互相矛盾时，美国国会应通过制宪保持对宪法的统一解释和适用。这一工程量浩大时，将该职能移交联邦司法部门更具可操作性。宪法最高成文法的法律地位使司法控制立法成为一种法律责任，而司法在政治上的理性、独立性使它适合维护社会的基本价值。司法机关“有机会对自己在某一案件的具体情形中所宣布的普遍原则归纳和检验。此种不为立法机构所能享有，作为面向未来的立法机构，在某种意义上提出的一般规则均是抽象的……而最高法院判断自立法、行政活动实际后果的案件中形成，因而其有能力在渐进地提出原则之时证明那些原则”。运行良好的社会，不仅需要满足最大多数人需求，也应致力于支持维护普遍的精神价值体系。美国宪政体制下的法律治理需要原则的统治者、阐释者、宣示者和守护者，有一个置身利益冲突之外的独立机构，该机构要考虑世俗生活变化，并将其原则在新环境中不断演进。独立公正的联邦最高法院是充当这一角色的最合适机构。
选举产生的机构不适合承担这一任务是因为，民众通过直接选举无法维系一个正常、需要被适用于具体场合的普遍价值体系。法院具有立法机构和行政部门所不具备的处理原则，受过训练的法官会以遵循理性方式超然行事，始终如一的制度性习惯赋予法院以诉诸人的优良天性、唤醒人的抱负能力，能进行“细致的二次思考”。尽管法院可能会抑制人民和立法机构自我教育，但无疑是一个高效率的大型教育机构。
联邦最高法院的原则之治需要立足美国宪政体制，国家机构的职能不能被僵硬地分开，权力分立不是一种机械的体制设计，整体制度的有效性取决于各机构间的交叉联系与有效合作。最高法院呼唤其他机构对错综复杂的原则问题商榷和考量，与它们进行协商性对话与“回应性解读”，最高法院需要使自己一直处于与政治机构持续对话的位置，缓慢推动民众对新原则的认可使其具有合理性，以使其逐渐生效并具合法性，最终赢得民众对原则之治行为和精神的认同与支持。
美国违宪审查设计是为了补充联邦宪法制衡原则，完善代议制多数民主。比克尔在《最小危险部门》中正视了共和政体违宪审查vhayu民主之间的紧张关系，通过合理论证，缩小了二者间的张力，使二者在保持适当张力关联中有效运作，以维护美国宪政下的民主与法治秩序。
随着历史的变迁，美国宪政制度逐步调整，以适应社会生活的变化，孕育出了违宪审查制度并为后世所沿用，推动了违宪审查模式在理论上与实践上的正当性，丰富了美国宪政的民主法治框架，为违宪审查权与立法权分离路径提供了改革出路。
引文注释
①[美]亚历山大·M·比克尔.姚中秋,译.最小危险部门——政治法庭上的最高法院[M].北京：北京大学出版社，2007.
②[美]伯纳德·施瓦茨.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社.
③[美]汉密尔顿.程逢如,译.联邦党人文集[M].北京：商务印书馆，1980.
④[美]西尔维亚·斯诺维斯.违宪审查与宪法[M].北京：北京大学出版社，2005.
⑤Variant Texts of the Virginia Plan, Presentedby Edmund Randolph to the Federal Conven?tion, May 29,1787.Text A.The Avalon Projectat Yale Law School.http://avalon.law.yale.edu/18th_century/vatexta.asp.
（作者单位：中国青年政治学院法律系）