文/金永明
《华尔街日报》在近期报道了美国国防部将派遣军舰军机进入南沙岛礁领海领空的消息，以确保美国所谓的在南海的航行和飞越自由。如果美国军舰自由地进入南沙岛礁领海内航行，则将严重损害中国在南沙领海的主权、安全和海洋利益，进而在中美之间产生潜在的军事对抗风险。为此，有必要分析中美围绕航行自由的争议、潜在风险及中国的应对策略。中美关于航行自由争议的焦点
众所周知，中美两国在领海的军事活动问题（军事测量活动、谍报／抵近侦察活动、联合军事演习）上存在严重的对立和分歧。这很大程度上是由于《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）并未对“军事活动”作出明确的规范所造成的。其中争}义的焦点是——在领海的军事活动是否需要沿海国的事先同意，还是可以自由使用？
《公约》承袭1958年4月29日通过的《领海与毗连区公约》（第1-23条）制定了领海的无害通过制度（第2-:32条）。《公约》的领海无害通过制度，是指所有国家，不论是沿海国还是内陆国，其船舶均享有无害通过他国领海的权利。不过，对他国军舰通过沿海国领海有限制条件，主要体现在两个方面。
第一，通过的无害性及连续性。《公约》第19条第1款规定，通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。这里的通过是指穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施。同时，这种通过必须是连续的，即通过应连续不停和迅速进行。尤其是在领海内，潜水艇和其他潜水器，须在海面上航行并展示其旗帜。
第二，通过的规范性和责任。他国军舰在通过沿海国的领海时，应遵守沿海国关于无害通过的法律和规章，包括对航行安全及海上交通管理；保护助航设备、没施及其他设施、设备；保护电缆和管道；养护海洋生物资源；防止违犯沿海国的渔业法律和规章；保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染；不进行海洋科学研究和水文测量；防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。同时，沿海国从航行安全出发认为必要时，可要求行使无害通过其领海权利的外国船舶使用其为管制船舶通过而指定的海道或遵循分道通航制度。也就是说，领海无害通过制度赋予了沿海国采取必要的步骤以防止非无害通过的权利。所谓的沿海国的保护权，其理论依据就是确保沿海国的国防安全和良好秩序。对于任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海；对于军舰不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章，或不遵守本公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受任何损失或损害，船旗国应负国际责任。可见，沿海国发现在本国的领海内有非无害的航行活动，则可要求其停止；如果其依然不停止活动，沿海国则具有要求其离开领海的权利。
不过，军舰在领海内无害通过的争议焦点在于，其是否需要得到沿海国的事先同意，还是可以自由使用。对此，《公约》缺乏明确的规定。这是由于《公约》第17条（无害通过权）的模糊性和第19条（无害通过的意义）规定仅作出列举性的有害活动造成的。即《公约》第17条仅规定了所有船舶均享有无害通过领海的权利；《公约》第19条则没有直接对“无害”作出明确定义，而只对有害活动作出了列举性的规定。这实际上是在第三次联合国海洋法会议（1973—1982年）上，各国无法对领海无害通过制度达成一致而采取折中并妥协的产物。
在针对国际条约的解释存在意见不一并无法妥协的情形下，则只能参照国家实践。而从各国在签署、批准《公约》时的声明，以及联合国法务局海洋法部提供的各国领海法资料可以看出，海洋大国多强调自由使用论，而发展中国家则多倾向于事先同意论。
中美对无害通过制度的不同理解
一般认为，美国在航行自由上的政策起源于《杜鲁门公告》‘（1945年9月28日）。《杜鲁门公告》指出，大陆架上的水域系公海性质，公海自由和无碍航行的权利不受任何影响。而在南海航行自由上的政策主要体现在1995年5月10日美国政府发表的《关于南沙群岛和南中国海的政策声明》、2012年8月3日美国政府发表的《关于南海问题的声明》，以及2014年12月5日美国国务院发表的《海洋界限：中国在南海的海洋主张》等文件中。从这些文件内容可以看出，美国高度关注在南海的航行自由问题，在航行自由方面采取越来越强势的态度，并认为确保南海航行自由是美国的核心利益。
作为当今世界上最强大的海洋国家，在对领海内无害通过规定的理解方面，美国强硬主张军舰可以自由地无害通过沿海国的领海，无需沿海国的事先同意。
但是，对于中国来说，《中国领海及毗连区法》（1992年2月25日）第6条第2款规定，外国军用船舶进入中国领海，须经中国政府批准；第10条规定，外国军用船舶在通过中国领海时，违反中国法律、法规的，中国有关主管机关有权令其立即离开领海，对所造成的损失或者损害，船旗国应当负有国际责任。我国在1996年5月15日批准《公约》决定时，也作出了声明，即《公约》有关领海内无害通过的规定，不妨碍沿海国按其法律规章要求外国军舰通过领海必须事先得到该国许可或通知该国的权利。这些内容均体现了《公约》的原则和精神，是国家保护领海权的意志体现，应该被他国尊重和遵守。
加强双边协商是关键
现今，如果美国的军舰自由地进入中国南沙岛礁领海范围，则必将对中国制定的针对领海的无害通过制度带来重大挑战，并将严重影响中国在南海的主权和安全利益，引起中美在外交、安全等领域上的严重对立。换言之，中美两国之间在南海航行自由的对立和分歧将有扩大化的趋势，进而使南海问题争议的解决更为复杂和困难，并进一步危及区域安全和海洋秩序的稳定。
尽管美国不是《公约》的成员国，但领海和专属经济区制度已成为习惯国际法，得到多国实践的确认，所以，美国也倾向于遵守《公约》的领海和专属经济区制度。但如上所述，问题的关键是，即便在《公约》的框架内，也无法解决中美两国之间存在的军事活动争议问题。所以，为了避免潜在的军事对抗的风险，中美只能通过加强双边对话和协商机制来管控危机。
为此，中美特别应遵守两国军事部门于2014年缔结的《重大军事行动相互通报机制》和《海空相遇安全行为准则》，以规范两国军事部门海空安全行为，确保领海与专属经济区内军事活动有序进行，进而共同维护海洋的航行自由和安全。同时，对于领海内的军舰无害通过制度，也要加紧对话和谈判，以进一步完善《公约》对领海无害通过制度的规定。换言之，中美应以双边层面存在的对话和协商机制的互动为基础，为进一步修正和完善《公约》关于领海内军舰无害通过的相关制度作出贡献。
【作者系上海社会科学院中国海洋战略研究中心主任。本文系国家社会科学基金重点项目：“建设海洋强国的法制保障研究”(14AFX025)的阶段性成果。】