民事社会科学证据的中国图景

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  • 更新时间2018-08-17
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  摘要:司法证明方法从神证到人证再到物证,呈现科学化发展的趋势,科学证据成为司法证明方法的必然选择,以社会调查为主要方法的新型诉讼证明方法逐步被应用于诉讼实践。社会科学证据符合客观性、关联性、合法性等证据属性,应赋予社会科学调查报告以法定的证据资格,并将其界定为鉴定意见。社会科学证据频现于我国诉讼实践中,但由于规则缺失,法院对待社会科学证据的态度差异较大。社会科学证据制度在我国的建立,应确定其法律依据,对社会科学证据鉴定机构、鉴定人员及技术标准实行统一管理;应限制法院决定是否同意社会调查的自由裁量权,赋予当事人程序性救济权,对重新调查程序的启动予以具体化规定;应建立技术性出庭制度、法官技术顾问及专家陪审制度等。


  关键词:民事诉讼;社会科学;证据;程序;标准;


  作者简介:汪祖兴(1963-),河南光山人,男,西南政法大学教授,博士生导师,法学博士;


  一、问题的提出


  美国学者达马斯卡教授说:思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定的科学化的问题[1]。司法证明方法从神证到人证再到物证,呈现科学化发展的趋势,科学证据成为司法证明方法的必然选择。在诉讼中,科学证据超越常识证据,越来越为法官、当事人所依赖。除被广泛接受的自然科学证据外,随着社会科学的发展,突破科学证据仅限于自然科学证据的局限,以政治学、经济学、社会学、法学、社会统计学等为代表的社会科学在法律实践特别是用于确定事实的司法实践中愈加广泛地被应用,社会科学证据逐渐进入民事诉讼视野,成为确定依赖常识证据无法证明的特殊案件事实时不可或缺的证明方法。


  近年来,以社会调查为主要方法的新型诉讼证明方法逐步被应用于诉讼实践,以社会调查报告为代表的社会科学证据经常出现在环境污染、商标侵权、名誉侵权、产品质量、药品及食品安全、商业秘密、反垄断等民事诉讼中。在“星源公司诉上海星巴克咖啡馆有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”①、“张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案”②、“霍寿金与中国电影集团公司等名誉权纠纷上诉案”①等案件中,当事人均提供了社会调查报告②,用以证明公众对商标的认知程度或名誉损害认知程度等案件事实。然而,由于观念错乱和规则缺失,我国法院对待该社会科学证据的态度存却在较大差异,法官抑或对科学证据过分依赖,甚至为规避责任而不加选择地接受,抑或以社会科学证据不符合法定证据形式等理由而排除其证据资格,拒绝采信,或者怀疑其证明力,忽视其证明效果。域外司法对社会科学证据的理论论争和实践探索由来已久,现已逐步突破藩篱,并在司法实践中获得了广泛的应用。在我国,如何克服固有的理论障碍并实现规则指引,有效解决当前诉讼实践中频现的社会科学证据的证据能力和证明力认定问题,是当前民事诉讼证据理论和立法面临的新课题。


  二、民事社会科学证据何以可能


  区别于自然科学以自然现象为研究对象,社会科学是以社会现象为研究对象的软科学,其任务是通过科学方法对社会现象进行认识和了解,阐述与研究各种社会现象及其发展规律。社会科学以逻辑和实证为特色[2]。从研究方式讲,社会科学以理论和实证为主要研究方式,实证研究则主要包括实验以及非实验的调查、文献分析和实地观察。而从具体方法讲,则主要包括问卷、访谈、观察、量表、抽样、测量和统计等,研究结论则一般表现为社会性实验报告或社会调查报告等。裁判事实认定中,社会科学方法的选择和运用亦不例外。现代社会科学遵循理性原则,是客观实在的知识系统,同自然科学一样建立在量化与实证科学的方法论基础上,其本质是科学的[3],客观性、可重复性、可检验性是社会科学和自然科学共同具有的本质特性[4]。


  一般来说,社会科学的研究内容包括状态、意向性和行为[5]。随着科学调查方法的发展与完善,现在法院越来越接受以样本数据为基础的证明方法[6]。司法实践中,对商标的混淆、消费者对欺骗性广告的感知以及公众侵权行为是否构成或减损对被侵权人的社会评价等的认知、大规模侵权诉讼中损害额的估算等情形,一些证明对象可能涉及公众就涉案事实及相关事实的意见、认知等内隐性事项,也可以通过证明与案件事实相关的外显行为去判断预期的结果,这些事实的证明只能通过政治或伦理允许的社会性实验或社会调查等社会科学方法进行证明。基于社会科学方法运用所产生的社会性实验报告或社会调查报告等材料进入诉讼即构成诉讼证据材料,而经过质证、认证等诉讼程序,则构成据以确定案件事实的社会科学证据。笔者认为,社会科学证据是指为了证明与认定案件事实相关的状态、意向性和行为,运用社会性实验或社会调查等社会科学知识和社会科学方法所形成并符合法律程序要求的、用以证明案件事实的事实。社会科学的系统性、普遍性、精确性、简单性、可检验性、有效性和批判性决定了社会科学的科学性[7]。社会科学证据作为具有科学性的社会科学的实践结果,也应当具备科学性,这为社会科学证据成为案件事实认定的依据奠定了基础,使社会科学证据成为可能。当然,社会科学证据作为民事诉讼证据,其形式的变化不应改变其作为科学证据和诉讼证据的根本属性,应将其置于科学证据和诉讼证据理论以及立法体系框架内予以研究和应用。


  三、民事社会科学证据何以被采信


  常识证据是事实认定的重要方法,但随着社会科学的发展,作为科学演进的结果,传统证明方法遭遇了社会科学证据的挑战。毫无疑问,科学将会稳步地将经验常识从各种认识机制中的特权地位上排挤出去[8]。然而,社会科学证据在司法实践中的运用并非顺理成章,从初创到遭遇挫折,再到得以肯认并逐步走向成熟,社会科学证据的归属和采信标准一直是案件事实认定中选择社会科学证明方法的重要考量因素,也是社会科学证据能否被采信的主要争点。


  (一)民事社会科学证据的种属


  社会科学证据究竟属于法定证据种类的一种,还是可以将某种或某几种法定证据归入社会科学证据,在科学证据发展较为成熟的美国,其《联邦证据规则》并未将社会科学证据列为法定证据种类,也未明确将法定证据种类直接界定为科学证据,我国亦然。可见,社会科学证据本身不是法定证据的种类,而仅为证据法学学理上的一种理论分类,在证据形成、收集、运用中包含有社会科学方法且不能靠社会科学常识加以运用的证据都应当属于社会科学证据的范畴。社会科学证据的合法性要求其形式必须合法,社会科学证据归属于何种证据种类,也影响着社会科学证据的采信。


  在英美法系国家,区别于法庭任命的法官的专家助手,当事人聘请的、以其专业知识及技能向法庭提供专家意见以帮助陪审团认定事实的专家被当作专家证人,其所提供的意见被视为证人证言,适用于普通证人的证据规则对专家证人同样适用。社会科学专家利用社会科学方法获取的社会科学证据被视为专家证人证言用于证明案件事实,这与英美法系国家对抗式诉讼模式紧密相关。在大陆法系国家,为帮助法官认定案件事实,法官任命法庭专家提供技术性帮助,其提供的意见被归入鉴定意见范畴。法国新《民事诉讼法》第232条规定,法官得委派其挑选的任何人,通过验证、咨询或鉴定,以查明应由技术人员协助才能查明的事实问题[9],专家证据被视为鉴定意见。德国民事诉讼中,法官可以自行启动鉴定,当事人也可以申请鉴定,专家证据也被视为鉴定意见。在我国民事诉讼中,可就查明案件事实的专门性问题,委托具有专门知识的专门人员进行鉴定,帮助法官认定案件事实。社会科学证据的运用,是为了证明与认定案件事实相关的状态、意向性和行为等无法通过常识证据证明的事实,由当事人委托或法院指定,由社会科学专业人员通过社会科学方法、就社会科学的专门性问题进行技术性判断,以帮助法官认定事实的诉讼证明活动,与我国民事诉讼整体构造和诉讼传统相匹配,社会科学证据应当符合我国《民事诉讼法》所规定的鉴定意见的相关程序规定,宜将其归入鉴定意见。相应地,适用于自然科学证据的诉讼证据采信规则也应当适用于社会科学证据的采信。


  (二)民事社会科学证据认定标准的可审查性


  社会科学证据的可采性属于法律问题,其与诉讼模式及当事人与法官的权利义务分担关系紧密。对社会科学证据可采性的探索与实践由来已久,与诉讼结构相适应,英美法系国家具有复杂的科学证据采信结构[10]。在美国,1908年“穆勒诉俄勒冈案”中,以布兰代斯辩论摘要为标志,社会科学证据的雏形得以形成[11],但该案仅涉及社会科学证据对立法事实的证明,而对裁判事实的证明则由于传闻证据排除规则的作用而遭遇挫折。1923年“弗赖伊诉合众国案”改变了仅对专家资格审查合格就可以被采纳为科学证据而不考虑证据方法可靠性的科学证据采纳标准,确立了以科学团体普遍接受检验标准为内容的“弗赖伊规则”。但“弗赖伊规则”将科学证据认定的权力让渡给了专家,且存在适用的模糊性和保守性[12],1975年美国《联邦证据规则》确立了传闻证据规则的例外,社会调查报告可以排除传闻证据规则的适用,对于证言如果陈述的是证明人当时的一种精神的、心理的、感觉的或者身体的状态(如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或者身体健康状态),则可以不受传闻证据规则的排除。1993年“道伯特诉梅里尔·道药品公司案”对事物因果关系的概率进行了统计分析,确立了科学证据可采性认定的“道伯特规则”,“道伯特规则”的标准是法庭确立的检验科学证据的新标准,要求审判法官充当守门人,以确保所有被采纳的科学证据不仅是相关的,而且是可靠的。“道伯特规则”将普遍接受作为检验的标准之一,使得“弗赖伊规则”普遍接受检验标准有关的问题在“道伯特规则”之后仍然存在。新修订的《联邦证据规则》第702条要求专家证言必须基于充分的事实或数据,是可靠的原理或方法的产物,专家证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实,以此确立了专家证言采信的充分性、可靠性和适用性标准[12]65。在大陆法系的德国、法国等国家,对科学证据的采纳则主要由法官依职权判断,法官对其任命的经严格资质控制的鉴定人予以充分信任,法官可以聘请技术顾问帮助其对科学证据的科学性加以审查,当事人还可以就法官任命专家的争议进行程序性救济,但专家意见并不对法官产生当然的约束力,科学证据是否具有可采性主要考虑其与案件事实的相关性及其合法性标准,且由法官自由裁量。


  两大法系国家对科学证据的采纳标准受到各自诉讼制度的影响,表现出不同的采纳标准和判断模式。无论是英美法系国家借助对抗制发现案件真实,还是大陆法系依赖司法调查发现案件真实,归根结底,都是以考察科学证据的科学性为主要标准。如前所述,社会科学证据应归属于鉴定意见,其可采性应当取决于其是否遵循科学性标准,具有科学性。在诉讼制度框架内,由有权主体启动鉴定程序,委托具有社会科学调查资质的专门机构和专门技术人员,借助于具有科学性的社会科学方法,在哲学方法论、逻辑方法论和学科方法论的指导下,采用普查、抽样调查、典型调查、个案调查等方法,使用资料调查、收集、统计分析等具体社会科学技术,对社会事实作出客观描述和科学解释,并由法官作为守门人,借助于专门技术人员出庭质证的科学质证程序,对社会科学证据进行客观性、关联性和合法性等实质审查,以决定是否采纳社会科学证据。遵循科学标准和正当程序规则的社会科学证据应当具备可采性,可以作为证明案件事实的证据。当然,社会科学证据在证明相应案件事实时,应当适用补强证据规则,以利于法官形成内心确信。


  四、民事社会科学证据的中国境遇


  社会科学证据在我国诉讼实践中频现,但个案中调查报告作出的主体、调查内容,甚至调查报告的称谓等也各不相同,法院面对社会科学证据的态度也存在分歧。河南省高级人民法院于2007年发布了《关于审理涉及驰名商标认定案件若干问题的指导意见》,其第11条规定,社会调查机构出具的涉案商标在相关公众中认知度的调查报告,可作为证明相关公众知晓程度的参考因素。调查报告应经过庭审质证并确认其效力。在2008年“河南正龙食品有限公司诉四川白家食品商标侵权纠纷案”中①,当事人委托上海联恒市场研究有限公司北京分公司对“白家”和“白象”商标的认知度及混淆误认比例进行随机抽样调查后出具了《商标识别研究报告》作为证据,并为法院采纳。在广告用语侵权案件中,当事人委托统计机关的城市抽样调查队,以问卷方式对涉诉的广告内容在当地进行了公众认知情况的抽样调查,该调查结果由统计机关以书面调查报告形式向法院出具,并在庭审中得到运用[13]。2010年“唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案”②中,唐山市人人信息服务有限公司向法院提交了北京正望咨询有限公司发布的《2008年用户搜索引擎用户调查报告》和《2009年用户搜索引擎用户调查报告发布》等证据用以证明百度公司具有市场支配地位,但法院认为上述调查报告提及的市场调查范围虽与本案相关市场范围一致,且在一定程度上披露了调查方法,但其作为证明经营者具有市场支配地位的证据缺乏应有的经济分析过程的内容,不足以确认调查结论的科学性和客观性,因此无法证明唐山市人人信息服务有限公司的主张。


  社会科学证据制度在最初饱受争议和遭遇挫折后,如今不仅在以美国、加拿大等为代表的英美法系国家获得了广泛的应用,而且也出现在像日本、我国台湾地区等具有大陆法传统的国家和地区的法庭之中,社会科学证据在我国的研究和运用状况大致相当于美国在20世纪二三十年代的情形[11]。在我国的诉讼实践中,社会科学证据的运用同样正在遭遇挫折和经历争议。以上出现在我国司法实践中的个案仅是社会科学证据实践运用中的冰山一角,但透过个案所反映的问题却具有普遍性。社会科学证据作为证明案件事实的材料被提交法院,但从证据获取主体看,既有商业调查公司,也有统计部门的调查队、事业单位设立的咨询管理机构等,且主体准入资格、从业人员准入资格、机构和人员管理、技术指标等也都缺乏统一标准;从委托程序看,既有当事人单方面委托调查,也有双方共同委托调查,还有法院委托调查,程序较为混乱;从调查内容看,涉及环境污染、商标侵权、名誉侵权、产品质量、药品及食品安全、商业秘密、反垄断等案件;从社会科学证据的形式看,有的表现为市场调查报告、社会调查报告、民意调查等,有的表现为研究报告、抽样报告等;从证据保全程序看,有的将调查过程及结果提交公证机构进行公证,有的则直接提交调查报告文本作为证据;至于社会科学方法的应用,则可能存在着更大的差异,社会科学证据的科学性程度及相关性程度也会因为不同方法的采用而存在差异;从法院对于社会科学证据的质证程序看,若将社会科学证据作为书证的,则只对书证本身组织当事人进行庭审质证,若将社会科学证据作为证人证言或鉴定意见,则庭审质证会通知调查机构出庭质证;从法院对社会科学证据的认证情况看,由于缺乏对社会科学证据采信的统一标准,法院对科学证据的认证也存在着巨大差异,以其符合证据条件而认定社会科学证据的证据能力和证明力者有之,以其不符合法定证据形式为由而拒绝采信者有之,以其缺乏科学性和客观性为由而拒绝采信者有之,以其不具有相关性为由而弱化证明力者亦有之。以上诸种问题的出现,与我国当前对社会科学证据缺乏系统的制度保障不无关系。


  五、我国民事社会科学证据制度的新图景


  (一)确定民事社会科学证据运用的法律依据


  社会科学证据在我国民事诉讼中频现却遭遇困境,与我国现行民事诉讼证据制度的规定不无关系。对于社会调查报告等材料能否作为证据使用、作为何种证据使用、证据获取程序、质证程序、认证标准等关键问题,在我国《民事诉讼法》及相关规定中并无明示。实践中对于必须借助于社会科学方法证明的案件事实,当事人向法院提交该类证据后,由于缺乏法律上的明示,法院之间在处理该类问题时出现差异就成为必然。从社会科学证据的证据属性来分析,用社会科学证据证明的待证事实当属查明事实的专门性问题,为了查明此类事实,依据法定程序委托或指定相关社会调查机构和具有专门知识的人员,利用社会科学专门方法对案件事实进行调查并出具社会调查报告,以帮助法院查明案件事实的社会科学证据可以被界定为鉴定意见。实践中,即使将社会科学证据理解为鉴定意见,仍然会遭遇司法鉴定范围的门槛。从司法部司法鉴定管理局公布的司法鉴定类型看,我国鉴定业务范围主要包括法医类鉴定、物证类鉴定、计算机司法鉴定、环境监测司法鉴定、产品质量司法鉴定、司法会计鉴定、知识产权司法鉴定、农业司法鉴定、枪弹痕迹司法鉴定等22类,其中并不包括社会科学证据或相关的司法鉴定类型,与此相对应,也没有关于社会科学证据司法鉴定机构资质、司法鉴定人员任职资格、司法鉴定技术标准等相关标准的统一规范。解决社会科学证据的实践需求和相关法律法规缺失之间的矛盾,亟须对社会科学证据的证据资格、证据属性、证据获取程序、证据认定标准等予以规范。


  2012年《民事诉诉讼法》第76条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。如前所述,若将社会科学证据的属性定位为鉴定意见,则新《民事诉诉讼法》第76条的规定可以视为社会科学证据进入民事诉讼领域的基本依据。具体配套制度上,笔者认为可以两个方面进行完善:


  1.对民事社会科学证据调查机构、调查人员实行统一标准化管理


  按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定的司法鉴定机构和鉴定人的条件,制定社会调查研究机构的标准和鉴定人员的资质要求,经省级司法行政机关审核登记或备案登记,将符合鉴定机构资质的社会调查研究机构纳入司法鉴定社会服务机构名册和司法鉴定从业人员名册,授予司法鉴定机构资格和鉴定人资格,按照司法鉴定管理制度,对社会科学证据鉴定机构、鉴定人员实行统一标准化管理。在诉讼实践中,对鉴定人的委托,应当遵循2012年新《民事诉讼法》的规定,由双方当事人协商确定,协商不成的,由法院指定,以避免诉讼中出现因对社会科学证据鉴定机构、鉴定人员资质予以过多否定或者对委托程序提出异议而导致的重复鉴定和事实认定上的困难。


  2.规范和统一民事社会科学证据调查收集的技术标准


  国际标准化组织ISO/TC于2006年颁布了全球市场、民意和社会调查的第一项国际标准———ISO20252《市场、民意和社会调查服务要求》以及国际商会、欧洲民意和市场研究协会建立的相应的国际标准———《关于市场和社会研究的国际准则》均对社会调查基本标准进行了规范;从我国社会调查和研究行业看,已经从各自确立标准向统一标准转化,国家质量监督检验总局和国家标准化管理委员会发布并于2011年5月开始实施的《市场、民意和社会调查服务要求》(GB/T26315-2010)是目前社会调查研究的国家技术标准,该标准从调查服务的范围、规范性引用文件、质量管理体系要求、调查服务的执行要素管理、数据收集、数据管理和处理、项目研究报告等方面对社会调查活动进行了技术性规范。另外,统计机关的社会调查也有相应的技术标准,一些信息类的行业协会也在逐步制定和实施市场和社会研究的相关行业标准和规范。以上关于社会调查和研究的标准和规范,可以作为司法行政机关制定社会科学机构、人员准入资格的参考,也可以作为法院对社会科学证据收集程序审查、证据资格认定、证明力认定、质证内容控制等的基本参考依据。


  (二)确定民事社会科学证据收集的启动程序


  社会科学证据作为鉴定意见,其收集与调取程序的启动应当遵循2012年《民事诉讼法》关于鉴定程序启动的要求。按照2012年《民事诉讼法》第76条的规定,如果当事人认为查明案件事实涉及社会科学方法的运用,即可就该专门性问题向人民法院申请委托专门人员开展社会实验或社会调查,法院认为确需调查而同意的,双方当事人协商确定具备社会调查资质的技术人员,协商不成的,由法院指定。但是,2012年新《民事诉讼法》的规定比较笼统,具体表现为以下几个方面:第一,对于当事人提出的社会调查申请,法院审查的标准是什么?第二,当事人提出申请,但法院认为不需要进行社会调查,当事人如何救济?第三,2012年新《民事诉讼法》未规定补充鉴定或重新鉴定问题,最高人民法院《关于关于民事诉讼证据的若干规定》第27条虽规定了补充鉴定或重新鉴定的情形,但却未具体化,如果发现社会调查报告存在需要补充调查或重新调查的情形,法院应当如何处理?第四,社会调查费用预交时如果当事人确由经济困难,鉴定程序如何启动?这些问题作为民事诉讼中关于鉴定程序的一般性问题,在社会科学证据运用中同样存在,将对作为鉴定意见之一的社会科学证据在诉讼中的运用产生较大影响,亟须在《民事诉讼法》和相关司法解释中进一步加以明确。


  社会科学证据作为鉴定意见之一,其收集启动程序的确定,主要依赖于《民事诉讼法》及其司法解释对于鉴定启动程序的完善。笔者以为,应从以下几方面进行:


  1.限制法院决定是否同意社会调查的自由裁量权


  对于当事人提出的社会调查申请,是否同意由法院审查决定,但法院审查决定并非随意,一方面要保障当事人的鉴定申请权,避免法院滥用权力,另一方面也要确立法院审查的标准和程序,避免当事人利用申请鉴定的权利拖延诉讼。具体而言,法院应当就申请社会调查内容与待证案件事实之关联性、社会调查之必要性、社会调查之可行性、社会调查的法律和伦理限度甚至经济性等事项进行审查,也可借鉴法国鉴定制度的内容,由法院先行任命相关专业技术人作为法官的助手,法官经咨询助手后仍然不足以查明案件事实的,方可同意当事人申请进行社会调查。


  2.赋予当事人就法官是否同意进行社会调查的决定进行程序性救济的权利


  法国新《民事诉讼法》第272条第1款规定,如经证明有重大的与正当的理由,经上诉法院第一院长批准,对命令进行鉴定的裁判决定得独立于实体判决向上诉法院提出上诉。我国2012年新《民事诉讼法》对鉴定启动权实行当事人申请为主、法院决定为辅的原则,但当事人申请后是否同意鉴定,由法院决定,在法院审查是否同意鉴定的程序和标准不明确的情况下,若无相应的救济程序,当事人申请鉴定的权利就得不到保障,这会间接侵害当事人的诉权。借鉴法国《民事诉讼法》的立法,我国《民事诉讼法》应当规定,若对于法院是否同意鉴定的决定不服,当事人有权向上一级人民法院申请复议。同样,当事人对法院就是否同意进行社会调查以获取社会科学证据的决定不服的,应当有权向上一级人民法院申请复议。


  3.对申请社会调查且符合经济困难标准的当事人实施法律援助


  按照我国《诉讼费用交纳办法》的规定,对于诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院按照谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接交付有关机构或单位。如果当事人未在规定期间交纳鉴定费用,则鉴定程序无法启动。对于经济困难的当事人,若证明案件事实必须通过社会调查方式进行,但又因经济困难而无法交纳费用,则案件事实证明即存在困难,可能面临举证不能甚至败诉的风险。我国《法律援助条例》也未明确规定鉴定等费用是否可以申请援助,只是授权地方司法行政机关可以根据当地情况扩大法律援助的范围,一些地方司法行政部门根据当地情况允许经济困难的当事人就鉴定等费用申请法律援助,如厦门市于2010年7月修改《厦门经济特区法律援助条例》,将鉴定费用纳入法律援助范围[14],山东省菏泽市于2012年8月起允许当事人就鉴定费用申请法律援助[15],青海省司法厅出台《青海省司法鉴定援助暂行办法》,规定于2012年10月起,当事人可以就鉴定费用申请法律援助[16],但仍有很多地方尚未将鉴定费用纳入法律援助的范围。笔者建议,为了保障经济困难当事人能够顺利启动社会调查以证明案件事实,应当对我国《法律援助条例》进行修改,明确将包括社会调查费用等在内的鉴定费用纳入法律援助的范围,已解决经济困难当事人启动鉴定程序的基本权利,这样既有利于保障当事人的诉权,又有利于案件事实的查明和实现案结事了。


  4.对补充调查和重新调查程序的启动进行具体化规定


  诉讼实践中,如果当事人对社会调查报告持有异议,是否可以申请补充鉴定或重新鉴定,即补充调查或重新调查,我国2012年新《民事诉讼法》并未规定。最高人民法院《关于关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定了补充鉴定或重新鉴定的情形,即对于鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用等情形,当事人可以申请补充鉴定或重新鉴定,人民法院应予准许。但是,对于当事人申请补充鉴定或重新鉴定的情形,若法院不予批准,当事人是否具有救济的权利则规定不明。笔者以为,应当对补充鉴定和重新鉴定程序的启动进行具体化规定,赋予当事人在法院不同意补充调查或重新调查时的程序上的救济权,允许当事人就法院不同意重新调查的决定时向上一级人民法院申请复议。当然,为了防止当事人滥用申请重新调查的权利,避免重复调查,可以对重新调查的次数进行限制,申请重新调查的次数以一次为限。同时,遵循《关于关于民事诉讼证据的若干规定》的要求,对有缺陷的调查报告,可以通过补充调查、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新调查。


  (三)确定民事社会科学证据庭审质证的程序


  社会科学证据已经超出了法官和当事人对常识的认识范畴,社会科学证据的科学性和技术性也决定了其质证程序的复杂性。我国2012年新《民事诉讼法》对鉴定意见的质证程序进行了较大程度的修改和完善,首先是明确了鉴定人出庭的义务,规定当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。其次是允许当事人就专门性问题的质证,可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。这些规定是在吸收国外鉴定意见质证程序合理规定的基础上,结合我国司法实践的现状所作出的重大修改,对我国民事诉讼中鉴定意见的质证程序的科学化具有重要意义。但就社会科学证据的质证程序而言,笔者认为,尚存在以下几个问题:第一,我国2012年新《民事诉讼法》实施后,对于鉴定人经人民法院通知拒不出庭的,除按照2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中对于拒不出庭的鉴定人由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚或撤销登记的行政处罚外,还规定了鉴定意见不得作为认定事实的根据以及退还鉴定费的不利后果,以此督促鉴定人出庭质证。但对于鉴定人确实存在客观原因无法出庭作证的情形如何变通处理,该法并未规定。第二,对于社会科学证据等专门性问题,当事人可以申请法院通知具有专门知识的专家辅助人出庭帮助当事人质证,但对于法官,这些专门性问题亦可能超出其认知能力,法官如何对超出其认知能力的社会科学证据进行审查判断?以上问题的存在,可能会对社会科学证据的司法实践带来困境,亟需在民事诉讼法和相关司法解释中进一步加以明确。


  1.建立因客观原因无法出庭质证时的技术性出庭制度


  根据我国2012年《民事诉讼法》的规定,社会调查人员如不出庭,则社会调查报告不能作为认定案件事实的根据,但实践中,调查人员如确有客观原因无法出庭,是否一律按照规定排除社会科学证据的适用?或者从诉讼经济角度考虑,可否采用替代性的出庭方式对社会科学证据进行质证?笔者认为,应当进一步细化对社会调查人员出庭质证的规定,一方面,如果法院已经按照法律程序通知了调查人员出庭,且已获出庭的经费保障又不存在导致不能出庭的客观原因时,对于调查人员未出庭质证的社会科学证据,法院应当不能作为认定案件事实的根据;另一方面,对于法院未按照法定程序通知,或者确实存在客观原因无法出庭质证的,不能一概排除社会科学证据的证据资格,对于法院存在程序瑕疵的,应当允许重新开庭组织质证,对于确有客观原因无法出庭的,如因健康原因、路途遥远、自然灾害等不可抗力因素影响等情形不能出庭质证的,应当允许通过远程双向视听传输技术等方式远程质证,这样的做法不但弥补了因客观原因无法出庭质证而导致当事人权利受损的情况,也符合现代诉讼科技化的趋势。


  2.建立法官技术顾问及专家陪审制度


  根据我国2012年新《民事诉讼法》的规定,当事人可以申请法院通知专家辅助人出庭辅助其质证,但社会科学证据亦可能超出法官的认知能力,法官如何对其进行审查判断?该法并未予以规定。目前司法实践中,法官对科学证据的判断,主要进行程序性审查,而很少也无力对科学证据进行实质性审查,法官要么对科学证据过分依赖,甚至不加选择地接受,要么以社会科学证据不符合法定证据形式等理由而排除其证据资格,拒绝采信,导致社会科学证据使用中的困境。法国民事诉讼中,法官聘任的专家不需要进行深入调查,可以通过咨询方式以专家身份阐明案情[17]。在美国,法官也可以在庭外向技术顾问咨询技术性问题。在英国,法官可以聘请技术顾问和自己一起审案,听取其有关技术问题的建议,技术顾问协助法院处理其掌握技术和经验之事项。日本在2003年修改《民事诉讼法》时创设了专家委员制度,在法院就争点或证据整理以及与诉讼进行相关的必要事项进行协商之际,为了明确诉讼关系或者保障诉讼程序的顺利进行而认为确有必要时,在听取当事人意见的基础上,可以“决定”的方式吸收专业委员参与诉讼程序,以听取其专业的意见说明[18]。另外,专家参审制也可以帮助法官对社会科学证据的质证提供制度上的保障。社会科学证据质证过程中,同样涉及到社会科学方法的技术性和专门问题,特别是当事人聘请专家辅助人协助其进行质证时,在专门性问题质证中的对抗会显得异常尖锐,当社会科学证据的技术性超越法官认知范围时,法官聘请专家顾问提供咨询意见或者吸收专家陪审员参审就显得尤为必要。笔者建议,我国《民事诉讼法》应当引入法官技术顾问制度和专家陪审制度,由法官技术顾问就社会科学证据的科学性、关联性、客观性等技术问题向法官提供咨询意见,或者由专家陪审员参加案件审理,协助法官进行与社会科学证据相关的事实判断,以解决社会科学证据使用中技术性超越法官认知范围时所出现的法官在事实判断上的困难,解决社会科学证据采纳中仅作形式审查而无法进行实质判断问题,克服社会科学证据使用中的盲从或者一律拒绝使用的问题。


  (四)确定民事社会科学证据法官认证的规则


  1.确定自行委托调查的民事社会科学证据的认证规则


  诉讼实践中,一些当事人为了证明案件事实,提供了诉前自行委托社会调查机构所做出的社会调查报告。对于此类社会科学证据,法院是否采纳及如何采纳,由于规则缺失,实践中法院的做法各不相同,有些法院一概拒绝采纳,有些法院则予以采纳。也有些当事人为了增强社会科学证据的可采性和证明力,在社会调查过程中,就申请公证机关对调查过程和调查报告进行公证,对于此类经公证的社会科学证据的证据能力和证明力如何判断,实践中的做法也各有差异。笔者认为,应当明确自行委托调查的社会科学证据的认证规则,以解决对该类社会科学证据认证中的困难。


  具体而言,对于当事人自行委托社会调查机构所作出的社会调查报告,应视情况决定是否采纳。由于法律对社会调查机构资质、调查人员资质、调查技术标准等无统一规范,诉讼实践中,当事人自行委托第三方社会调查机构作出社会调查报告并作为证据提交,或者在自行委托调查的同时申请公证机关对其进行公证并出具公证文书,法院对该类证据材料是否具有证据能力的审查存在较大争议,当事人之间的争议也较大。笔者建议,首先,应当及时解决社会科学证据的立法确认问题。其次,在立法尚未明确之前,应当适用2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定加以处理,若一方当事人自行委托有关部门作出的社会调查报告,双方当事人对此不持异议,则可以作为证据使用;若另一方当事人有证据足以反驳并申请重新调查的,人民法院应予准许。再次,对于在自行委托调查的同时申请公证机关对其进行公证并出具公证文书的社会调查报告,应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于司法认知的规定,除非当事人有相反证据足以推翻的,应当认定针对社会调查报告的公证文书所证明的事实成立。


  3.确定民事社会科学证据的认证标准


  社会科学证据的可采性取决于其自身的科学性,而科学性本身也是一个不确定的概念,科学证据的科学性应当允许被怀疑,社会科学证据的科学性也应当允许被怀疑。所以,对于社会科学证据的认证,应当放弃事实认定中对“科学”过于迷信且一味依赖的态度,除对社会科学证据的取证主体资质、取证程序、证据形式等形式审查外,还应当由法官作为守门人,借助于专家辅助人、法官技术顾问或者专家陪审员等专业技术人员,对社会科学证据的科学性、客观性、合法性以及与案件事实的相关性等进行实质审查,并适用补强证据规则,使法官形成确信,以决定是否采纳社会科学证据。