侯泽福
（西南科技大学，四川 绵阳 621010）
摘 要：在网络技术中，以BitTorrent为代表的P2P软件在解决大容量文件的传输问题上是一种很好的解决方案，但它却使著作权的管理更加困难.本文对P2P网络技术条件下网络传输主体及其侵权形式、著作权侵权的构成要件进行了详细分析，认为P2P网络技术是中性技术，是否侵犯著作权要看客观事实结果和使用者的目的，并提出了一些在P2P网络传输条件下著作权保护的建议.
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关键词 ：P2P；网络传输；著作权侵权；构成要件；著作权保护
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1673-260X（2015）01-0168-02
P2P是一种先进的网络技术，它的应用使得著作权的管理更加困难.美国最高法院在2005年6月做出的裁决称P2P软件开发者应对用户的非法行为负法律责任.2005年瑞典政府也宣布，未经授权通过P2P传输软件下载受版权保护的电影和音乐属于违法行为.与此相反的是，2003年12月19，荷兰最高法院裁定P2P软件Kazaa不需为网络侵权负责.2005年6月30日，台湾全球数码科技公司(EZPEER)山士林地检处宣判数码科技负责人吴怡达无罪.
2006年4月14日，上海步升音乐文化传播有限公司起诉北京飞行网音乐软件开发有限公司、北京舶盛舫安信息技术有限公司侵犯其录音制作者权一案在北京市二中院开庭，这是国内首例P2P侵权案件，法院判定两被告侵权行为成立.
从上述案例看，P2P网络技术条件下著作权侵权并没有统一的认定标准.本文试图通过对P2P软件的简单介绍和对网络传输主体及其可能的著作权侵权行为的分析，总结P2P网络技术条件下著作权侵权的构成要件，讨论P2P网络技术对著作权保护的影响.
1 P2P网络技术
P2P，即对等网络(Peer To Peer)，是一种网络结构思想.它与目前网络中占据主导地位的客户端/服务器(C1ienL／Server)结构有本质区别：网络结构中不再有中心节点(Central Peer)，是一种弱化中心结构.P2P的文件下载经历了三代.第一代是以Napster为代表的下载应用，通过中央服务器管理.第二代是较为纯粹的P2P文件共享，以早期的Gnutella协议客户端为代表.第三代是目前最常见的P2P文件下载系统，他们的主流协议是BitTorrent、Winny、FastTrack.他们将中心与分布的优势有机结合.
正如“P2P”(对等网络)字面意义所表达的，它使使用者拥有“平等”的地位和功能，这种模式打破了过去互联网中常见的“服务器/客户端”模式，意味着每台计算机不再有“服务器”与“客户端”的身份区别，使用者的PC既是服务器也是客户端.因此，使用者所能得到的信息不仅仅来自网络中的服务器，同样也可以来自于其他人的PC机,使用者的PC中所有的信息也可以与其他人共享.比如说我们很多人的PC机里都存储了不少音乐和图片资料，这些东西过去对其他网友来说是不可得的，而P2P技术却使它们有可能成为公用信息，而且通常是免费的.
2 P2P网络技术侵权主体及形式
从P2P网络技术应用上看，它所涉及的相关主体有3类：提供网络服务的服务商；P2P软件的提供者，即软件商；使用P2P软件的个人用户.
2.1 网络服务的服务商
因特网上的服务商一般有两类：一类是ISP(Internet Service Provider)，即Internet服务提供商.它作为提供接入服务的中介，只传输内容而不存储内容，如中国电信、中国网通的因特网接入业务.另一类是ICP(Internet Content Provider)，即信息提供商，它为用户提供基于网络的各类信息服务，如各类门户网站、提供搜索服务的网站.对于接入服务商而言，由于服务商只提供接入服务而不提供第三方的传输内容，不能直接控制被传输的内容，因此原则上完全免除侵权责任.信息提供商又可以分为两类，一类是直接提供资源供使用者下载使用的；另一类提供的是中心服务器，由用户使用服务器内的搜索程序对网络资源进行搜索，这类服务商只提供连接而不直接提供资源供用户使用.需要注意的是，在信息服务商中，有些网站主动收集整理并提供网络上存在的P2P资源连接.如果他们提供的连接所指向的文件侵犯了他人著作权，虽然他们只提供连接而并未参与源文件的发布，但根据《最高人民法院关于“审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题”的解释(2003年修正)》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任.”另外，根据《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施.网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任.
2.2 P2P软件的提供者
软件作为技术方案本身是中性的.1984年，美国最高法院就Sony Betamax录像机一案认为：只要产品提供者能够证明其产品主要为非侵权用途(substantial non-infringing uses)则不成立侵权，无须就此负责.实际生活中P2P软件的用途不止文件传输一项.因而P2P软件的制作者、软件商很容易证明自己的产品主要为非侵权用途，从而免除法律责任.另外，在2003年在荷兰Kazaa案中，荷兰上诉法院也裁定Kazaa是可以发售用于网上音乐和电影共享的软件程序，这也是对技术中立的肯定.
2.3 使用P2P软件的个人用户
个人用户是否侵权的焦点是终端个人用户通过P2P网络软件共享传输的行为如何认定.要将他人的作品，如文章、音乐、影片或图片通过P2P软件放在网络上共享，通常必须先经过电脑数字化、上传等复制行为.消费者通过数字化的复制，将合法取得的作品复制到电脑上，使作品复制件脱离原有载体，自行使用是合法的.对于将合法取得的作品复制后，未经授权就通过网络对外传输的行为如何认定？对此，著作权法在规定著作权人对其作品享有充分权利的同时，对其做了一定限制，即首次销售原则；同时，在作品的利用方面允许公众合理使用他人著作.
首次销售原则是指著作权人或其授权人将其拥有著作权的有形作品复制件合法转让后，对该复制件的发行权即告用尽，不能再干涉复制件以后的出售、出借、赠与或出租等行为.合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不必向其支付报酬的合法行为.我国《著作权法》第二十二条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利.”该条款一共列举了十二项具体情况，如“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”等.首次销售原则与合理使用原则这些法律规定的目的：既要鼓励保护创新性劳动，又要以便利的方式积极的传播、使用创造出来的智力成果，在一定程度上为社会所用.
3 P2P网络技术下著作权侵权的构成要件
民法中一般侵权行为要件包括：行为的违法性、侵权事实的存在、行为人的主观过错、违法行为与损害后果之间的因果关系.由于P2P网络技术侵犯著作权的特殊性，结合以上对P2P网络技术所涉及到三大主体及其侵权形式的分析，P2P网络技术侵犯著作权的构成要件包括以下四个方面.
3.1 须有侵犯著作权的不法行为
我国著作权法第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为，P2P网络技术侵犯著作权则在此基础上应有所变化，主要包括：(1)使用他人作品，未按规定付酬，侵犯了著作权人的获酬权；(2)未经著作权人许可，以表演，播放，展览，压制电影、电视、录像，或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品(著作权法另有规定的除外)，并通过P2P网络软件对外传输；(3)未经录音录像制作者许可，通过P2P网络软件对外传播其制作的录音录像制品，侵犯了其网络传播权；(4)未经广播电台、电视台许可，录制其制作的广播电视节目并通过P2P网络软件对外传播等等.
3.2 须有损害事实的存在
从侵权结果看，损害事实是构成侵权的必备要件.但消费者将著作权人的作品通过P2P软件在网络上传输共享，不一定只给著作权人带来损害.衡量权利人是否遭受到了损害，应当结合作品在网络上传播前后作者收到的经济利益和其他利益来综合考虑，不能一概而论.
传输非法复制件的数量是法院定量刑的重要依据.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在5000张(份)以上的，应当以侵犯著作权罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金.但是在P2P传输中的复制件数量是极其难以认定的.P2P网络协议不同于传统的HTTP、FTP网络协议.HTTP、FTP网络协议中下载内容一定是从一个地方传输过来的，即l对1.而P2P网络协议中的传输则是从不特定点到一点，即N对1.要下载完成一个文件，可以从一个或者多个地方取得文件的不同部分，传输到本地后进行“组合”成一个与原始内容相同的文件.每个上传者都没有传输完整的复制件，传输数量无法认定，因此适用该司法解释是不合适的.另外，如果P2P软件对传输内容进行加密，更增加了破解难度.所以，P2P软件传输非法复制件的数量难以认定.
3.3 须有主观过错
主观过错指行为人进行某种行为时必然通过具体行为体现出来的心理状态.结合我国网络现状并考虑到网络证据的复杂性和著作权人举证的困难，在解决网络著作权侵权案件时，应当以侵权事实为依据，采过错推定责任，将举证责任分配给侵权行为人或责任人，既保证被告有充分的辩解机会，又适当地减轻了著作权人的举证责任.
3.4 侵害行为须和损害事实有联系
于Internet接入服务商而言，由于服务商只提供接入服务而不提供第三方的传输内容，不能直接控制被传输的内容，对于不法行为和损害事实没有直接联系，因此原则上完全免除侵权责任.
综述，对P2P软件来说，它是中性的技术产品，软件提供者是否违法应视其是否具有非法目的，借提供软件的行为而获得非法利益，对他人造成的侵害是否知情，有无控制能力等.只要他们尽到了自己应尽的义务和责任，就能以此抗辩对对方的侵权诉求，网络服务商也是如此.法院在案件审理中，应根据使用者的具体行为和客观事实结果以及从具体行为中体现出来的目的等分别认定.
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参考文献：
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〔3〕王迁.索尼案二十年祭——回顾、反思与启示.http：//www﹒privatelaw．com．Cn／new2004／shtml／20050502—195203．Htm.
〔4〕王光文.论我国视频网站版权侵权案件频发的原因与应对.华东师范大学，2012.