郑世华 王晓欧 王伟红
（国家知识产权局专利局，中国 北京 100088）
【摘 要】专利审查实践中，网络证据的使用是保证审查质量的难点之一，争议较大。明确了网络证据的几个关键点。从而，帮助审查实践中正确使用网络证据。
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关键词 网络证据；公开时间；真实性；公众可获得性
０ 引言
随着互联网的普及，越来越多的信息资源借由互联网平台在世界范围内快速传播，人们可以在极短的时间内利用互联网进行信息交流和资源共享。于是，专利审查中网络证据作为现有技术的应用也就越来越频繁。但是由于网络特有的性质，我们在实务中如何进行操作还存在许多亟待确定的问题。
1 现行专利法上关于现有技术的相关内容
1.1 现有技术的定义
专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
这就指出了现有技术的三个要素，即：时间性、地域性和公众可获得性。
1.2 现有技术的公开方式
审查指南第二部分第三章规定，现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
1.2.1 出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是纸件、视听资料或以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。
1.2.2 使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。通过使用的方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
1.2.3 以其他方式公开
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。从上面的规定，我们可以看出，现有技术的最大特点在于它的公众可获得性。公众可获得就是指：技术信息能被非特定的个人看到，并且无需暗示该信息已被实际使用。
2 网络证据的特殊性
审查实践中，审查员在进行现有技术检索时，会自然地将互联网上的信息作为评价现有技术的间接或直接来源。但是，如果将互联网上公开的信息作为现有技术却存在许多问题，因为网络证据与传统现有技术相比，存在以下的特殊性：公众可获得的范围不同、内容易被纂改不稳定、公开时间不易确定。
2.1 公众可获得的范围不同
笔者认为，由于互联网信息可以分为无偿信息与加密性有偿信息，这就使得我们在利用网络证据作为现有技术时，一定要充分考虑公众的可获得性。对于无偿信息，一般是指通过搜索引擎或正常注册即可获得相应的信息，业界并无争论；但是，对于加密性有偿信息的使用，就存在哪种有偿可以作为现有技术的问题。一种观点认为：对于互联网上向非特定人公开的有偿信息，只要该网页存在被公众访问的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以认为公众可以无障碍、无歧视的获得贴载在上面的信息，从而满足“公众可获得性”的要求，并应该被纳入现有技术的范畴。还有观点认为：对于互联网上向非特定人公开的加密性有偿信息，应该满足加密信息的付费要求是面向公众且代价合理，才能被认定为现有技术。笔者，赞同后者，试想，如果解密收费超高，应该理解为只有极少数人可以获得，这就不能属于公众可获得的范畴了。
2.2 内容易被纂改不稳定，真实性有待确定
就稳定性而言，网络证据远不如传统出版物。网络证据究其根本，是由数字0、1按特定编码规则组成的数字性信号，其被保存在可擦写的介质上。网络证据的数字性特点导致其修改可以不留痕迹。如果没有有效的管理手段和技术手段，就很难认定网络证据是否经过修改或删除。
这就使得，网络证据需要认定其真实性、保证其证据力。审查实践中，我们通常需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成与收集等多种因素。一般而言，对于一些信誉较高的网站，如政府网站、知名非政府网站、知名商业网站、正规科研院所大专院校网站；管理较为规范的网站，如相关内容和时间只有网站的管理方才能够改动，且获得该证据的来源较为可靠，如经公正、能够通过搜索引擎搜索到的网页的情况下，在没有证据表明网站的管理方与当事人存在利害关系，也没有证据证明其内容和公开时间是被改动的，一般情况下认定其真实性。
2.3 公开时间不易确定
从网页生成的技术角度而言，网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且记录到网站数据库的时间。网页的发布时间（通常为网页上记载的时间）是网页被业务层应用到网页的事务管理中，是网页访问者可以看到网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。
所以从专利法意义上讲，网页的发布时间才是网络证据专利法意义上的公开的起始时间。对于网页上仅显示上传时间的情况，网页的发布时间可以根据网站处理上传资料的发布速度由网页的上传时间推定，最可靠的方式是通过日志文件进行确定。一般的日志文件中会记录对网页的所有操作，如上传时间、发布时间、修改内容及修改时间等。
审查实践中，在充分考量网络证据的公开性、真实性且能够确定其公开时间早于申请日的情况下，网络证据是可以作为现有技术证据使用的，必要可保存其网页打印页或在通知书中附上网址。在案件的后续处理中，如果当事人质疑网络证据的真实性或公开时间，应提交相应的证据。
3 网络证据的实际应用
案例一：
审查员在对某案进行检索时，在互联网上发现一篇文献的内容与本申请极其相关，该文献发布于电子商务平台网站“一比多”，网站上显示的发布日期早于本申请的申请日。
于是，审查员进行了进一步的检索，发现“一比多”网站是持有增值电信业务经营许可证、具有ICP网站备案号的正规商务网站，资质较为可信，因此，在没有证据表明“一比多”与本案当事人存在利害关系，也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下，对其所发布的上述文档的真实性给予了认可。同时，从网站记录的发布日期来看，本案中的网络证据发布早于本申请的申请日，因此，可以作为现有技术证据使用。
案例二：
审查员在对某案进行检索时，在互联网上检索到一篇来自“制造业信息化门户网博客”的博文。单从博文记载的内容来看，其可以评价所有权利要求的创造性。对于公开时间，博文中显示“发表于：2009-01-12”，另外，本申请的申请日和博文发表日相差2年，从合理时间考虑，也应认为博文公开时间早于申请日，该博文可构成本申请的现有技术；对于真实性，审查员认为博文出处涉及的e-works由华中科技大学李培根创办，可以认定为可信网络资源；对于公开性，没有证据表明上述博文仅在小范围披露且被要求保密，博文的内容涉及技术性的论文，并非个人私密性日记，并且博客本身就是一种新型的交流平台，所以从发表博客目的的一般合理推定，可以认为该博文已处于公众可以访问的状态，已构成专利法意义上的公开。
4 结语
由上可知，审查实践中网络证据的使用最关键就是确定公开时间，调查文档真实性以及明确公众可获得，并且遵循谁主张，谁举证的原则，若当事人质疑网络证据的真实性、可获得性或公开时间，应提交相应的证据。
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参考文献
［１］审查指南[Z]，2010.
［２］冯术杰，等.依据网络证据认定网络公开问题探析[J].知识产权，2011（5）.
［３］张鹏.网络证据公开性及其公开时间的认定[J].电子知识产权，2008（10）.
［责任编辑：汤静］