杨 光*
摘 要：在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。信义义务的种类包括勤勉义务、忠实义务、询问义务和纳税义务。在判断董事是否履行信义义务时，应以商业判断规则为主、公平标准为辅。我国目前不宜排除或者限制董事因违反信义义务而承担的责任。董事信义义务的理论基础是信托基金理论。在判断董事承担信义义务的时点时，以“最后交易”标准中的主观标准为主，同时以市价计算公司资产价值。我国《破产法》对董事信义义务的规定应从具体要求、资产管理、自我交易、关联交易、D&O 险处理和免责等方面进行完善，同时关注SOX 法案的最新要求。董事应从多个角度更好地履行信义义务。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：董事信义义务 企业濒临破产 破产重整程序 信托基金理论
* 作者简介：杨光，中国人民大学法学院2012 级经济法学博士研究生。
董事是公司的业务执行者和事务管理者，对公司股东负有信义义务，违反该义务应承担违信责任。一般而言，董事对公司债权人不负有信义义务。但在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人。其他国家对此已有先例。比如，美国在州公司法中明确规定董事对股东的信义义务，但破产法对适用第11 章进行破产重整企业的董事额外规定了其对债权人的信义义务。我国《企业破产法》对此缺乏明确规定，亟待完善。
一、董事信义义务的基本框架
（一）董事信义义务的种类
1. 勤勉义务。勤勉义务是指董事应当“以一般人在相同情况下所应有的注意和谨慎”执行公司业务、管理公司事务。因此，董事应在充分搜集相关信息的基础上作出决定，并在认定重大信息时尽到合理注意。对于违反勤勉义务的标准，通说认为必须缺乏善意，即董事未能系统（systematic）、持续（sustained）地履行监督职能。但也有观点认为这一标准过高，无法保护债权人。①
2. 忠实义务。忠实义务是指董事应当为公司或股东的利益行事。因此，董事不得以篡夺公司机会或者从公司获得不合理个人利益等方式进行自我交易，并且应当公平对待公司和各位股东。公平包括两方面含义，即公平交易和公允价格。②违反忠实义务的主要表现为在股东受损的情况下使单一债权人受益，比如董事为了使其持有的公司本票增值，接受不利于公司的竞争要约便是一例。③
3. 询问义务。为保证董事勤勉、忠实，应特别强调董事的询问义务。询问是董事履行监督职能的重要方式，董事应敢于提出相反意见、提出有针对性的问题，而不能仅仅走过场或者敷衍了事。为保证董事全面、适当地披露其所知晓的重大信息，其应当关注公司的财务报表、关联交易以及其他提交董事会审议的事项。虽然董事不可能完全理解相关财务信息，但其至少应当尽力分析公司目前财务状况可能给公司或者股东带来的影响。因此，董事在欠缺相关知识或者管理层未充分提供全部重大信息的情况下，可以聘请专业中介机构。美国破产法规定董事在获得法院批准后，可聘请具有处理破产案件经验以及商业实践经验的专家提供帮助。④4. 纳税义务。除了私法上的义务，董事还应当承担公法上的义务，其中比较重要的是纳税义务。作为纳税人或者代扣代缴义务人，若公司未能及时足额缴纳企业所得税、财产税、营业税和消费税，则董事应当承担责任。在破产申请前后，董事和高管都应当对公司的税收缴纳事宜履行监督职责。我国《企业破产法》未对此予以明确，应当完善。
（二）董事信义义务的“安全港”—商业判断规则
商业判断规则假定董事在作出决定时具有善意，是为了公司利益，并且已经充分搜集了相关信息。⑤此时，法院不会对董事的决定进行事后评判（second-guess），董事因此免责。起诉董事的原告应证明董事不符合商业判断规则，⑥即证明董事在作出决定时具有欺诈、恶意、过度行事（gross overreaching）或者滥用自由裁量权。⑦此外，违反商业判断规则的情形还包括：董事因重大过失致股东受损时；⑧未在充分分析所获知的重大信息的基础上作出决定；⑨涉及自我交易、不合理的费用支出以及招标程序；⑩未对债务人资产进行估值、未按市场价计算债务人资产价值或者禁止竞争要约参与合理的招标程序。?需要注意的是，若董事在交易中偶然获得利益，并且公司的所有股东同样可以获得该利益，则不应视为违反信义义务。?
（三）商业判断规则适用的例外
在特定情况下，商业判断规则不存在适用余地。若交易的双方当事人均为公司董事，则法院应当适用“公平标准（fairness test）”来检验该交易的合法性，而不再适用商业判断规则。?公平标准要求董事进行此项交易应当出于善意以及固有的公平性（inherent fairness），特别是证明该交易对公司而言也是公平的。?根据公平标准，法院无权像适用商业判断规则那样抛开董事作出的决定，自己进行二次评判，其仅有权评判董事作出的决定是否具有合理性。
判断董事是否符合公平标准的重要因素是董事的独立性。美国法院认为，所谓“独立性”，是指董事作出决定时完全以公司利益为重，并且不受任何个人或者外来因素的干扰；相反，若董事通过允许该交易获得丰厚回报，则不符合客观、中立、独立的标准。?该观点具有一定道理，但问题也随之产生。董事在交易中获得利益本身并不违反信义义务，只有在不勤勉、不忠实的情况下才会承担违信责任，因此仅仅以“利益”作出衡量标准，并不全面。此外还需要解决的一个问题是，为何单一董事违反信义义务会使整个董事会的决定无法适用商业判断规则？本文认为，确定董事的独立性、中心性应当结合具体情况，从多个角度进行评判，仅从“利益”或单一董事着眼并不妥当。由于适用公平标准仅是商业判断规则的例外，因此应尽量限制公平标准的适用范围。
（四）董事信义义务的新发展—美国特拉华州的做法
随着安然、世通等公司丑闻的曝光，公司治理问题得到立法机关和法院更多的关注，对于信义义务的争论再次跃然纸上。特拉华州虽然没有对本州公司法进行大幅度修改，但是通过修改本州有限合伙法和有限责任公司法对信义义务进行了调整。突出表现为对于合伙人或者股东因违反信义义务而承担的责任，可以通过合伙协议或者公司章程的形式予以排除或者限制，只要合伙协议或者公司章程是在善意以及公平的基础上订立的即可。这种新发展如何影响债权人的权利至今仍不明确。比如，若合伙协议或者公司章程可以排除或者限制因违反信义义务而承担的责任，那么上述文件能否排除或者限制债权人基于违反信义义务而享有的起诉权？此举是否会导致债权人更愿意申请破产清算，而使得破产重整的制度功能无法发挥？本文认为，美国特拉华州的做法合理与否难以评判，结合我国现实情况，不宜盲目跟风。现阶段仍应当强调董事对债权人的信义义务，若违反则应承担相应责任。
二、董事信义义务的理论依据
前已提及，董事原本对公司债权人不负有信义义务，公司债权人享有的权利由其与公司之间的合同予以限定。?但在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务例外延伸至债权人，此点已为法院所认可。?
但是，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事是否仍对股东负有信义义务则存在争议。反对观点认为此时董事信义义务的对象已由股东转移到债权人；?赞成观点则认为此时董事信义义务的对象是整个公司的利害关系人，既包括股东也包括债权人。?同时，对于董事信义义务何时延伸至债权人，法院的观点并未取得一致。?针对上述问题，学界抽象出“信托基金理论（Trust Fund Theory）”和“风险理论（At Risk Theory）”作为董事信义义务的理论依据。
（一）信托基金理论
根据该理论，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事是债权人的受托人，公司资产是信托财产，董事为债权人的利益管理公司资产。21美国法院最先在Miramar Resources, Inc. v. Shultz (In reShultz) 22案中确立该理论。本案法院认为，企业濒临破产时，董事成为公司及债权人的受托人，因此，对于一项有利于董事而不利于公司的交易，董事未能及时披露即违反了信义义务。该理论目前较为流行。
（二）风险理论
除了信托基金理论，还有少数持有“风险理论”的观点。该理论认为，在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事为了使公司营利或者保证股东利益而将公司债权人置于高风险的交易中。因为在企业濒临破产时，通过将债权人资产置于高风险交易的方式博得股东出资的回报是成本最小的选择，董事有如此行事的动机（incentive）。23该理论首先确立于Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V.v. Pathe Communications Corporation 案，随后在In reBuckhead America Corporation 案24得到进一步推广。在Credit Lyonnais 案之前，法院认为在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务的对象已由股东转移到债权人；25但在本案之后，法院的主流观点认为此时董事信义义务的对象不仅包括股东及债权人，还包括公司所代表的共同利益（community ofinterests），从而扩大了信义义务的外延。
（三）一个初步结论
本文认为，现阶段我国应选择信托基金理论作为董事信义义务的理论基础。同时，应明确在企业濒临破产时与破产重整程序中，董事信义义务的对象已由股东延伸至债权人，从而加强对债权人的保护。
三、董事向债权人承担信义义务的时点
对此问题，缺乏统一认识，目前存在四种观点：
第一，资产负债表标准，又称为事实破产（insolvency in fact）标准。根据此标准，当企业资产低于负债时，为董事向债权人承担信义义务的时点。26该标准涵盖了向法院申请破产之前的一段时间。比如，在美国的司法实务中，法院判定董事从债权人向法院申请破产之前四天起向债权人承担信义义务。27
第二，现金流标准。根据此标准，当企业不能支付其到期债务时，为董事向债权人承担信义义务的时点。28有些法院将现金流标准和资产负债表标准混为一谈，并不妥当。比如，在Geyer v. IngersollPublications Co.案29中，法官在判决书中提及：“……当企业无法支付其到期债务时，即面临破产。也就是说，企业的债务超过其资产的市场价值时，构成破产……”。但是，现金流量标准对应的是不能清偿( 或支付不能) ；资产负债表标准对应的是债务超过( 或资不抵债)。资产负债表是反映企业整体资产和负债、所有者权益情况的分析表，反映的是静态效果；现金流量表是反映企业现金流入与流出情况的分析，反映的是动态效果。因此，两个标准之间的差异明显，不应混淆。
第三，“最后交易”标准。该标准是在Brandt v.Hicks, Muse & Co. 案30中确立的，即若董事进行的某项交易使公司陷入破产或者濒临破产，则该交易开始时董事向债权人承担信义义务（客观标准）。本案中，董事批准一项杠杆收购, 公司因此需要向银行借款以及发行次级债券。同时，杠杆收购的利益归属于董事而非公司，并且公司将在杠杆收购完成时破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并进一步指明，若董事进行的某项交易使得公司资本减少到不合理小的数额，则其同样违反信义义务。但还有观点认为董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务（主观标准）。31该观点是在inre Hechinger Investment Company of Delaware 案32 中确立的。本案中，董事批准一项合并交易，根据当时情况，可以预见该交易完成后公司将破产。法院认为此时董事违反了信义义务，并指出，此时需要考虑的不是交易的结构，而是交易当事人的背景知识与主观目的。
第四，公允价值标准。该标准认为，在确定公司是否破产时，应按照市价计算公司资产价值，而不应按照账面价值计算。33原因在于，在公司濒临破产时，公司账面很难反映出该事实，因此按照市价计算能够更好确定公司财务状况。34该标准进一步认为此时商业判断规则应有适用余地，若董事批准的交易使一部分债权人优先受偿，则同样违反信义义务。35
上述观点应以何者为准？本文认为，根据我国《破产法》第2 条和第7 条第3 款的规定，我国企业的破产原因包括不能清偿、资不抵债（仅适用于特定情况）、停止支付以及明显缺乏清偿能力（我国《破产法》的创新）。36据此，资产负债表标准和现金流标准已经被破产原因包括在内。但判断董事向债权人承担信义义务的时点与破产原因相比应当提前，从而使董事在企业濒临破产时亦开始承担信义义务。因此，可以考虑以“最后交易”标准中的主观标准为主，董事应在批准该交易时，向债权人承担信义义务。同时以市价计算公司资产价值。
四、我国《破产法》对董事信义义务的规定及补强
根据本文统计，我国《破产法》在五个条文规定了董事义务：第15 条第1 款第（5）项：不新任义务；37第36 条：返还义务；第77 条第2 款：股份禁止转让义务；第113 条第3 款：按照该规定计算工资义务；第125 条：信义义务。其中最为重要的无疑是第125 条。该条文被安排在第十一章“法律责任”中，虽提及董事的忠实义务、勤勉义务，但着眼点在于违反上述义务应当承担的民事责任，对义务的内涵缺乏具体界定。其他四个条文则可归入董事信义义务体系中。确切地说，这四个条文并非对董事义务的专门规定，仅是在规定其他事项时捎带提及。本文拟以破产重整程序中的董事信义义务为例，为构建我国《破产法》董事信义义务体系提供些许思路。
（一）董事信义义务的具体要求
破产重整（或称DIP，debtor-in-possession 模式）中，债务人占有并经营破产财产，但缺乏受托人对其进行监督。董事会是公司的执行机关，可以对公司进行控制。同时由于公司通过其董事会和高管对外进行交易，因此董事和高管可以视为公司破产财产的受托人。有国家遵循上述法理规定，“如果债务人是公司，那么经过法院指定，‘债务人’可以延伸至该公司的董事会成员或者高管”。38 DIP在行事时应像受托人一样承担信义义务。39破产法规定的受托人义务包括管理公司资产、检查债权人提供的证明文件、起诉应诉、汇报公司经营状况以及提出重整协议。受托人应公平对待所有债权人。对于信义义务的本质，有观点认为，董事对公司的非担保债权人负有信义义务，该义务与公司管理层对股东的信义义务相同，但是低于信托法中受托人对委托人的信义义务标准。40但也有观点认为此时的信义义务与信托法中的信义义务无异。
本文认为，在破产重整语境下，勤勉义务是指董事应尽力为各方利益保护和保存公司资产，不得因自己的不当行为使公司资产受损，亦不能不合理地阻碍公司重整。而忠实义务则与公司法无异，即避免自我交易和投机行为。此外，法律还应赋予董事调查债务人行为和报告债务人财务状况的权利。
（二）管理公司资产
董事作为受托人的主要职责之一是管理公司资产，这是其承担信义义务的前提和基础。因此，董事不得挪用、消耗或者以不合理低价出售公司资产，亦不得因消极应诉或随意和解致使公司资产受损。比如，美国破产法就规定故意挪用公司资产、故意败诉的董事不但会承担民事责任，还会承担刑事责任以及专业不名誉等经济责任。对于和解而言，由于法院在决定是否同意此项和解时可能听取董事及其聘请的中介机构的意见，因此董事及其聘请的中介机构不得误导法院，也不能隐瞒重要信息，否则法院可以更换受托人。
董事在何种情况下出售公司重大资产可以免责？对此，美国判例认为应当判定此项出售是否具有合理的商业原因（good business reason）。42目前这一观点已经得到推广。43对于出售公司资产的估价问题，董事应当按照公允价值进行出售，以免造成公司资产的浪费。同时，该价格亦不得低于一般人在相同情况下可以接受的合理价格。
（三）董事与公司之间债权的处理
公司内部人( 包括董事) 亦可以成为公司的债权人，从而在公司破产重整中享有与其他债权人一样的权利，承担与其他债权人一样的义务。但如果此时董事利用自己的受托人地位进行了不公平的优先受偿，则法律应当为其他债权人提供救济机制。比如，美国判例规定，如果董事的行为对其他债权人的利益造成较大损失，则法院应当将该董事的债权劣于其他债权之后受偿。44法院认为此时董事违反了信义义务，因此应当返还多余的所得利益。在极端情况下，董事甚至将被剥夺受偿的权利。
（四）董事责任险（D&O insurance）的处理
在特定情况下，公司可以为董事或者高管投保责任险，当董事或高管应承担赔偿责任时可以获得保障。但当公司进入破产重整程序时再投保责任险，可能意味着将对公司进入破产重整程序之前的董事行为负责，此举是否合理，存在争议。因此，应当赋予受托人选择权，来决定是否将之前的董事行为纳入承保范围，并且经过法院同意。对于董事责任险是否属于公司资产，司法实务中存在争议，目前尚未取得一致意见。45
（五）关联方中的共同董事
自然人可能在多个关联方中担任董事，这些董事要对不同关联方的债权人承担信义义务，从而导致共同董事的利益冲突问题。比如，母公司和其一个或几个子公司共同进入破产重整程序，每个公司的债权人都想其债权获得最大限度的清偿。若一个自然人同时在母公司和子公司中担任董事，其通过利益输送的方式将子公司的利润转移到母公司，则增加了母公司债权人的利益而使子公司债权人受损。相反，若其通过向母公司借款以及低价出售子公司资产的行为增加了子公司债权人的利益，则会使母公司债权人受损。因此，共同董事应当平等对待每个债权人，不能将母公司债权人的利益凌驾于子公司债权人的利益之上，也不能将子公司债权人的利益凌驾于母公司债权人的利益之上。
（六）董事的免责（exculpation）
根据公司法原理，公司章程可以规定董事免责条款。该类免责条款仅在董事具有过失时适用，若董事故意违反信义义务或者其他法定义务，则不具有适用余地。46同样，债务人（公司）在重整协议中也会规定免责条款。但是该类免责条款往往含有免除第三人（比如董事）责任的内容。此条款是否有效即存在争议。《美国破产法》第105 条（a）款授权法院进一步解释并颁布禁令；第524 条（e）款规定免除债务人债务并不影响其他主体承担责任；第524条（g）款则明确规定法院可以向债务人之外的主体颁布免责书（release）或永久禁止起诉令（permanentinjunction）；但对于董事这一既不是债务人也不属于“债务人之外的主体”的情形却并未提及。
美国法院根据《美国破产法》第105 条（a）款的授权进行了解释，但尚未达成一致意见。第五、九、十巡回法院持否定态度。这些法院认为，向董事颁布临时禁止起诉令有助于企业重组，但重组程序开始后颁布永久禁止起诉令的做法并不妥当。47同时，若允许法院免除董事责任，则超越了第105条（a）款的授权范围。此举还可能造成债务人董事和高管无法向其D&O 险的保险人主张权利的窘境。48第九巡回法院还认为，第105 条确实授权法院在确认重组协议能有效保护债权人利益以及保证公司资产有效利用之后，颁布临时或永久禁止起诉令。但第524 条（e）款对第105 条的授权进行了限制，此时董事可能是债务人（公司）的保证人或者连带责任人。49
第二、四、六、十一和哥伦比亚特区巡回法院则持肯定态度。这些法院认为，若禁令的颁布有助于重组的成功，则应当允许。50第七巡回法院则认为，若债权人在通过重整协议时对其中的免责条款亦表示同意，则可以颁布禁令。51密苏里州西区地方法院列出法院是否颁布禁令的五个考虑因素：
第一，第三人与债务人之间的利益平衡；第二，欲获得禁令的第三人的出资；第三，禁令对于债务人重组成功是否具有积极作用；第四，可能受禁令影响的一类或者几类债权人以绝大多数对此表示同意；第五，重整协议对受禁令影响的一类或者几类债权人的债权保证全部偿还或者大部分偿还。52
第三巡回法院则认为只有在公平且必要的前提下，才能颁布禁令，因为董事在债务人重整过程中并无任何经济贡献，基本没有出资。53但债务人（公司）应对董事和高管进行补偿并非认定“公平且必要”的决定因素。54对于是否可以合同方式免除董事责任的问题，第三巡回法院并未提及。但某些下级法院持肯定观点。55
综上，对于董事免责的问题，仍然需要进一步研究，但密苏里州西区地方法院列出的五个考虑因素较为全面，值得我们在构建破产法的董事信义义务体系时进行借鉴。
（七）SOX 法案对董事信义义务的修改
2002 年，美国国会对公司治理机制与公司信息披露制度进行大幅修改，颁布《萨班斯- 奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002，以下简称“SOX 法案”）。该法案主要适用于公众公司（即向SEC 提交10-K 表格的上市公司），并在会计核算和上市申请方面增加了董事义务。此外，法案还规定了发行人审核委员会的职权及责任，审核委员会由董事组成，将负责公司的人事、薪酬以及监督事宜。
法案授权SEC 颁布规则，要求公司的CEO 和CFO 证实其已经对公司的财务报告进行检查，并且确保财务报告未包含虚假信息或遗漏重大信息。在财务报告上签名的董事应设立和维持公司的内控机制，以保证其及时知晓与公司有关的重大信息。财务报告造假可能会承担刑事责任。此外，在行政程序和司法程序中故意损毁或伪造交易记录的董事也会面临刑事责任。
法案禁止董事在禁锁期内买卖股票。公司半数以上退休职工参与的养老基金计划同样适用禁锁期的规定。若禁锁期规定被违反，则公司或者股东有权行使归入权，迫使董事返还所得。除投资者个人信贷协议（如住房维修贷款或者信用卡贷款）之外，公司不得向董事借款。但在法案颁布之前已经存在的董事个人借款以及公司在正常交易中对董事的借款，可以允许。此外，董事不得为发布虚假信息影响、强迫、操纵或误导公司财务报告的审核人。
法案加强了对于证券欺诈、会计不规范和财务造假的民事责任及刑事责任。若董事直接从事了上述行为，或者教唆、帮助实施了上述行为，亦应受到制裁。
五、董事如何更好地履行信义义务
前述都是以第三人的视角对董事信义义务进行阐述，以下将站在董事的视角对其如何更好履行信义义务提出建议。
董事在破产程序中将面临越来越多的监督和越来越大的压力。董事必须保证自己的权利不会被控股股东、债权人或其他中介机构侵蚀。同时，在重整程序、现金担保安排、假马竞标（stalking horsesales）56、锁定协议中，董事必须继续履行信义义务，对公司负责，并作出合理的商业决定。
但随着破产法更加强调对债权人的保护，因此在一定程度上降低了董事承担责任的风险，以便使董事在重整程序中可以尽力为公司利益最大化行事，而不用顾及可能招致的责任。比如，美国破产法规定，董事必须在获得破产法院的同意、举行听证程序、公告相关事项后，才能转移或者出售公司资产、通过提供担保对外借款、撤诉、调解或者向中介机构支付费用。此外，债权人会议也为董事提供了保护机制。根据非担保债权人会议通过的重组协议和交易行事的董事，只在有限的情况下才被认定违反了信义义务。57
第一，尽快设立破产法院或者破产法庭，对董事进行指导。在作出重大决定时，若涉及股东、管理层、债权人、董事之间的利益冲突，该决定作出之前应得到法院批准，并充分披露相关信息，向利害关系人发出通知，邀请相关各方参加听证会。
第二，将“公平对待债权人”的原则落在实处。在破产程序中，同种类的债权人应获得平等对待。只有在进行合理、全面的商业考量后，才能对单一或者一部分债权人优先清偿，或者使单一或一部分债权人劣后受偿。当然，重组协议和法院命令不得包含违反债权人公平原则的内容。
第三，密切关注关联交易。与内部人（如董事、高管、大股东）之间的关联交易应受到严格审查，若该类交易并非发生在正常的公司运营中，还应得到法院批准。因此，在审查债务人与其子公司或者其他关联方的交易时，董事应当确保交易的公平性，并及时从律师、会计师等中介机构获得建议，以保证该交易符合法律的相关规定。
第四，适用“信托基金”理论，切实保护债权人及其他利害关系人权益。董事应作为股东和债权人的受托人，公司资产应界定为信托资产，从而使董事承担信义义务具有理论基础。如此一来，董事的关注点应在于管理公司资产并促使公司利润最大化。此外，董事为了保证公司资产增加，还需要考虑是否需进入破产清算程序、是否对公司的部分业务进行重组、是否接受其他的重组选择。总之，在管理公司资产与设计重组协议时，应着重考虑公司资产的增值，并保证公司资产面临较小风险和消耗，而不是考虑何种利害关系人会从中获益。董事在设计重组协议时具有较大的自由裁量权。董事应当保证重组协议是在善意且不违反法律的前提下设计出来的。58最后，董事还应当保证按照此协议进行重组后公司不会陷入破产清算的泥沼或者需要再一次进行重组。