曾祥华
（江南大学法学院，江苏无锡214122）
摘 要：我国在行政复议和行政诉讼中已经积累了对规范性文件审查的经验，但是，行政复议中的审查效果不是很好，审查的比例很低。行政诉讼中的审查是在缺乏法律授权的情况下进行的。司法审查不同于行政复议，所以不能完全套用行政复议的审查模式。《行政诉讼法》的相关规定已经落后于现实且无实际意义。对规范性文件的司法审查应当以具体审查为主，辅以一定条件下的抽象审查。审查的标准应当是合法性审查辅以一定的合理性审查。法院应当有权直接作出撤销判决，同时建议相关机构作出通告。
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关键词 ：规范性文件；司法审查；审查模式；审查标准；审查效力
中图分类号：DF74
文献标识码：A
文章编号：1002-3933（2015）09-0002-10
收稿日期：2015 -04 -24 该文已由“中国知网”（www．cnki．net） 2015年8月4日数字出版，全球发行
基金项目：江苏省2013年社科基地项目《江苏食品安全黑名单制度及其合法性研究》（13JDB025）；江苏2014年度政府法制课题研究资助项目《依法推进改革的实现路径研究》（2014jsfz013）
作者简介：曾祥华（1966-），男，河南商城人，江南大学法学院教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学、食品安全法学。
十八届三中全会决定指出：“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。建立科学的法治建设指标体系和考核标准。健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。”
新修正的《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”
因此，对规范性文件的司法审查提上日程，如果说此前学术界实务界对于抽象行政行为的可诉性还有争论，论证的重点在于抽象行政行为司法审查的必要性和可行性，那么当下的任务则是对于审查的范围、审查的方式、审查的标准和审查的结果等问题的探索。
需要说明的是，本文的“规范性文件”与《行政诉讼法》中的“规范性文件”外延相同，指行政法规、规章以外的行政其他规范性文件。不过由于对规范性文件的审查与对行政立法的审查具有类似性，为了借鉴参考的目的，本文会提及国外对行政立法的司法审查规定和经验。
一、对规范性文件司法审查的现有基础
（一）行政复议中行政内部审查的经验
《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”
《行政复议法实施条例》第26条规定：“依照行政复议法第7条的规定，申请人认为具体行政行为所依据的规定不合法的，可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查申请；申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请。”
《行政复议法》实施已经15年了，尽管一并提出对规范性文件（规定）审查申请的案件比例较小，但是还是积累了丰富的经验。行政复议机关在对抽象行政行为审查的启动程序、审查程序形成了一些成熟的做法，包括提出申请的时限、环节、方式，复议机关是否可以主动审查，有权处理和无权处理程序差别，有权审查时处理的步骤、审查的内容、审查结果的告知，无权审查时的转送、转送的方式、附带的文件；对无权处理的非上级机关制定的规范性文件的转送方式等等。尽管行政复议属于行政系统内部的上下级监督，行政复议的程序也与行政诉讼的程序不同，但是行政复议的经验还是可以作为对规范性文件司法审查的借鉴。同时，由于规范性文件受到审查已经是既成事实，司法审查的阻力就会减小。
（二）法院司法审查的实践
根据立法法的规定，最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规与宪法、法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查要求。但是，事实上这项规定被虚置。
《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”根据该条规定，抽象行政行为被排除在司法审查的范围之外。该法第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”该条规定实际上隐含式地授予人民法院对规章的审查权，因为人民法院在审理案件时，如果认为规章与法律、行政法规等上位法相抵触的，可以不适用规章，这实际上就是对规章进行司法审查，只不过法院不能在判决书中明确宣布规章违法无效。而关于地方规章与部门规章不一致送请国务院解释或者裁决的规定与前述行政复议法中对规范性文件的审查极其相似，实际上也是一种不全面的审查。
法院对于违法的规范性文件，通常回避其是否合法的判断，即不对抽象行政行为的合法性进行认定，而直接使用上位法规范判决，或者逐级向上请示，直至请示最高人民法院，最高人民法院在答复中判定，再由审理法院适用。最高法院的判定或认定事实上也是一种司法审查。但是也有法院采取了其他做法。一种做法是法院认为被告依据的抽象行政行为合法的，在判决书中确认其合法。如四川省成都市中级人民法院在徐立平诉邛崃市民政局一案行政判决中就对邛崃市人民政府的其他规范性文件——邛发（1998） 91号文件进行了审查，确认了其合法。另一种做法更加大胆，法院认为被告所依据的抽象行政行为违法，在判决书中作出一定的评价。例如河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决书中认为被告未遵循高法优于低法原则，属于适用法律、法规不当。或者法院对行政机关的抽象行政行为审查认为违反上位法，不予适用。例如，某省电视台因丢失印章齐全的转账支票，半年后被冒用，提起民事诉讼。法院经审理认为原告所称该市政府的规章与中国人民银行关于支票使用的规定相矛盾，故不予适用。当然这些判决也带来了巨大的压力，法院会被认为超越司法审查权，遭到地方人大或行政机关的抵制。
最高人民法院于2004年5月下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”在《纪要》出台后，在裁判书中对其它规范性文件进行评述更为普遍，并且否定性评价的比例在上升。如在胡恩林、何榜容诉重庆市南川区人口和计划生育委员会一案中，重庆市第三中级人民法院就对南川区人口和计划生育委员会作出具体行政行为依据的《重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法》进行评述，认为其违反了国家人口计生委与财政部联合制订的《农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案（试行）》，应当无效。
二、现行做法及法律规定存在的问题
（一）现行行政复议审查的问题
《行政复议法》规定的对规范性文件的审查方式是行政系统内部的一种监督方式。这种方式的优点是其执行力强，因为最终实际审查并有权作出判定的机关是所涉规范性文件的制定机关或者其上级机关。一旦这些机关作出撤销、废止或者修改的决定，就会没有阻力地得到执行，没有积极反制，顶多是消极抵抗。但是，由于其审查的内部性，审查者是制定者自己或者与自己属于同一系统的上级机关，没有实行回避，自己做自己的法官，违反了自然正义原则，难以避免偏私。自己纠正自己的错误依赖于自己的自觉，缺乏监督的力度。再者制定者与由其制定的规范性文件之间类似于父子之间的关系，就像作家与其作品一样，“孩子总是自己的好”，大义灭亲难下决心。
现行行政复议制度中关于规范性文件审查具有不彻底性，国务院部门、县级以上各级地方政府以及乡镇人民政府的“规定”都可以审查，但是，国务院的“规定”却不能审查。而规章的审查被明确地排除在行政复议审查的范围之外，更不用说行政法规了。尽管《立法法》规定了对行政法规的审查制度，但是，众所周知，由于缺乏操作性以及目前的体制现状，这种制度实际上被虚置，没有发挥应有的作用。这与WTO关于所有的行政决定应当受到复审的要求完全不符，未能落实中国的条约义务，有违“承诺必须履行”原则。
现行行政复议制度对规范性文件提起审查的方式是具体审查，或者叫做附带式审查，即以申请人的权益受到具体行政行为损害为前提条件，只能在对具体行政行为提出行政复议申请时一并提起。这种方式限制了行政相对人的申请权和救济权。因为很多情形下，规范性文件未经任何具体行政行为就已经限制了行政相对人的权利，抽象行政行为违法并非必然通过具体行政行为体现出来。同时，这种方式也堵塞了为了公共利益提出公益复议申请的路径。另外，这种限制会导致“一旦行政复议机关审查认为具体行政行为已经超过60日的复议时效，即使规范性文件明显违法，也不再对其予以处理。而如果相对人在复议过程中撤回对具体行政行为的复议申请，即使复议机关已经启动程序审查规范性文件，也随着具体行政行为复议审查的中止而终止。”
最关键的是，行政复议制度的效果有限，由于其属于行政系统的内部监督，上下级之间的熟络的人情关系严重地影响了复议的公正性，复议案件的撤销率很小，维持率很大。最主要的是行政系统内部考核以行政诉讼败诉率、行政复议败诉、撤销率作为考核指标①，下级行政机关或者行政机构一旦成为行政复议的被申请人，想方设法做上级复议机构的工作。由于种种数字统计只有内部才能掌握，所以外界很难知晓。不过据一内部人员透漏，某市行政复议撤销率约占3%（本数字不是正式的统计数字，请勿引用）。至于行政复议中对规范性文件审查的案例，相当稀少。笔者通过几个城市的内部人员收集审查后撤销规范性文件的案例，结果是一案难求。
（二）现行司法审查的缺陷
《行政诉讼法》第3条规定人民法院审理行政案件时“参照”规章，这条内容尽管暗含了法院的审查权，但是，这种审查是不完全的低效率的，因为别的法院或者同一法院在别的案件审判中可能对同一规章采取不同的态度，被某一法院某一判决不予适用的规章，有可能成为另一判决的依据。当然，在法院明确享有审查权的情况下也有可能发生此种情形，但是，发生的机率要小得多，因为法院可以在判决中明确地否定该规章的合法性，这种明示的审查结果可以成为别的法院别的案件的参考，尤其是在判决书上网的时代，这种效果特别容易产生。其实这种隐含式审查的做法不仅适用于规章，而且也适用于地方性法规，从理论上说，可以直至适用于行政法规。从已经发生的案例中，著名的洛阳玉米种子案是一个可以改编的案例，即按照许多法官那样，在判决书中直接引用全国人大常委会指定的法律，而不在判决书中明确地对地方性法规以及行政规范性文件作出否定性的评述。这种做法就不会招致地方人大激烈的反应和压力，当然，也不会造成那么大的影响。前述河南省商丘市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁行初字第62号判决书的性质其实与洛阳玉米种子案类似。之所以大量的隐含式审查默默无闻，而明确地审查会遭到如此压力和反制，正是因为两种不同的方式的效应还是有巨大的差别。
对于前述案件，还有一种做法，就是审理法院逐级请示由最高人民法院，由最高人民法院作出答复，审理法院按照最高院的解释判决，这种做法尽管降低了审理法院的风险，但是，实际上还是存在着司法系统与行政机关（或者人大机关）之间的冲突，只不过最高院的级别、权威发生一定的威慑力而已。
最高人民法院2004年的《纪要》实质上是一种自我扩权，纪要的内容与《行政诉讼法》第12条第2款的规定之间的冲突是不言自明的，该款中的“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”就是指行政法规、规章以外的其他规范性文件。尽管法院的这种对行政规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行的评述并非意味着直接针对规范性文件可以提起诉讼，但是，确实是明显违背前述法律规定实质精神。法院的文件（司法解释）以违反制定法的明文规定的形式存在，无疑违反了形式法治的原则，因为法律应当是法院的上级。虽然从实质法治的角度，法院可以对立法机关和行政机关的行为包括立法行为和抽象行政行为进行审查，这既是法治原则的要求，也是权力制约原则的要求。但是，这种以牺牲形式法治来突破实质法治的障碍的方式，让人产生一种难以名状的感觉，既理解法院的偷渡边界的一片苦心，又产生一种开创不良先例的隐忧。真是兴奋中夹杂着苦涩。这种感觉也许是中国法治实现道路上的自然现象，也许是渐进式改革的必然伴生物。近来中央高层要求改革在法治的框架下进行，严格按照法律授权进行改革的要求是一种进步，是法治思维的成果。在此背景下，及时修改《行政诉讼法》及相关法律便显示出迫切的必要性。
《行政诉讼法》的通过，第53条和第64条的规定具有开创性意义，打破了抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围的藩篱。但是，这种套用行政复议模式的方式仍然饱含固步自封的成分，实际上已经落后于现实。复议机关可能不是规范性文件的制定机关，可能是其下级，中国是一个单一制为主要特征的国家，行政系统实行下级服从上级，全国服从国务院。因此，行政复议对无权处理的“规定”实行转送处理情有可原。司法审查与复议审查不同，司法机关不是行政机关的下级，应当具有独立性。不能套用行政复议的模式。现实生活中既然法院10年前就已经下发了《纪要》，甚至更早的情况下已经出现了对规范性文件的合法性、合理性等进行评述的案例，《行政诉讼法》第64条模仿行政复议法的规定实际上导致本来以改革为目标的立法，甫一出台就已经过时，只能令人啼笑皆非。并且如此以来，法院的司法解释脱法的现象依然如故。
根据前述新法的规定，很可能出现这样的情况，一个已经行政复议的案件，复议时申请人一并提起对规范性文件的审查，而复议的结果是规范性文件被维持，原申请人不服行政复议，接着又提出行政诉讼，同时再次提起对规范性文件的审查诉求，而行政诉讼一开始，法院发现原所涉规范性文件违法，又要转送到原行政复议中已经进行过审查的行政机关再次审查，也就是说转了一圈又转回去了，像老牛拉磨一样。其结果可以预料，行政机关维持原决定的概率很大。如果行政复议时有权的行政机关已经撤销了规范性文件，一者原具体行政行为一般也会因为依据的失效而被撤销，二者行政诉讼再提起对规范性文件的审查已经没有意义。因此，在此种情形之下，新法第64条的规定不仅落后于现实，而且没有任何实际意义。只有在没有经过行政复议直接提起诉讼的情况下，新法第64条的规定才有实际价值。
三、构建合理的规范性文件司法审查制度
（一）规范性文件司法审查的方式
规范性文件的审查，不论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》都是采用具体审查或者附带性审查的方式，即只有在具体行政行为影响到公民、法人或者其他组织的权利义务，公民、法人和其他组织提起行政诉讼时才能一并对作为行政行为依据的规范性文件提起审查的要求。
这种方式为多数学者所赞成，其理由是，我国《行政复议法》已经作了有益的尝试，同时，采用附带审查方式，也与《行政复议法》规定的对行政规范性文件的附带审查相衔接，避免行政诉讼与行政复议的断节和冲突。还有学者认为，行政规范性文件是针对不特定的对象作出的，即使行为违法，也不可能直接侵害相对人的合法权益，只有作为具体行政行为的依据时，才会对相对人权利义务产生直接影响。这种方式有利于提高司法效率，防止行政滥诉。
也有学者主张直接审查即抽象性审查，其理由是规范性文件附带审查制度容易导致行政纠纷的扩大化，在行政法治实践中，大多数规范一经颁发就会对行政相对人权益造成直接影响。
笔者以为，我国规范性文件司法审查的方式应当采取以具体审查为主，同时可以在一定条件下进行抽象审查即直接审查，比如在二审终审之后，当事人的救济渠道已经穷尽的情况下，等等。理由如下：
第一，选择这种方式不仅是因为规范性文件并非只有经过具体行政行为之后，而是一经发布就会对行政相对人造成直接损害，而且是我国的法律传统使然。我国虽然曾经被划归社会主义法系，由于社会主义法系相对称的是资本主义法系，而资本主义国家却不是一个法系。再者，自从苏东剧变之后，这种说法已经没有市场，况且中国政府一直追求建设中国特色的社会主义。实际上在英美法系与大陆法系之间，中国的法律文化传统与大陆法系更加接近。大陆法系是制定法传统，中国封建王朝几乎历朝历代都制定自己的法典。中国清末民国时期的法律改革主要是学习大陆法系。英美法系实行判例法制度，遵循“依循先例”原则，与中国相差甚远。目前大陆法系大都有宪法法院、行政法院，可以对抽象行政行为实行直接审查或者抽象审查。其中典型的代表就是德国。在德国，“根据行政法院法第47条规定，在认为法规命令（抽象行政行为——本文作者注）侵害其权利或者在可预测的时间范围之内侵害其权利时，任何人都可以申请高级行政法院进行规范审查，以确认法规命令无效。但是，该条规定适用范围有限，只是针对州的法规命令（而不是针对联邦的法规命令），并且限于事实上属于一般行政审判权主管范围的法规命令（行政法院法第40条），同时限于州法律规定的范围。”“只有在法律途径——其中包括间接法律保护——已经穷尽时，向联邦宪法法院提出针对法规命令的宪法申诉——即使具备条件——才具有适法性。”也就是说，在德国，行政相对人可以针对抽象行政行为提起审查申请，但是受到一定的限制。
第二，我国《立法法》已经开创了对抽象行政行为进行抽象审查的先例，该法第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”该条规定并没有要求提出审查建议者与其建议审查的对象有利害关系或者受到具体损害。当然，既然是“建议”，接受不接受就由被建议者决定，不一定必然会启动审查程序。2003年三位博士及五位学者上书全国人大常委会，建议启动对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查，后来国务院主动废止该办法。此后尽管有许多公民提出审查建议，却没有产生实际效果。到目前为止，全国人大常委会还没有宣布过废止任何行政法规。尽管如此，这种抽象审查的规定还是减少了国人接受实行抽象审查的阻力，虽然立法法规定的是立法审查，但是却为司法审查开拓了道路。不同的是，对司法审查的申请，法院必须做出裁判，不可置之不理。
第三，二审终审制限制了权利救济的渠道，对规范性文件进行直接审查使公民权利救济的渠道更加畅通，减少社会矛盾，有利于社会稳定和谐。我国受前苏联的影响，在诉讼中实行二审终审制，不仅减少了权利救济的渠道，而且造成当事人大量申请再审，反而影响法院裁判的权威性。而申请再审程序的渠道不畅通，审判监督程序启动的任意性，弱化了当事人的救济权。监督者及其方式的多元化，也影响了司法的效率。在三审终审制没有建立的情况下，打通一个权利救济的渠道，在二审终审之后，申请再审困难的情况下，允许直接请求对作为具体行政行为依据的规范性文件进行审查，不失为一个很好的制度选择。
第四，我国正处于转型时期，社会利益多元化，全面深化改革遭遇的阻力前所未有，加之中国传统文化的影响，上访、信访大量存在，与此同时，通过法治之外的途径截访的行为使得旧伤未愈又添新愁。与其通过非法的手段截访维稳，不如敞开法律途径，通过法治化的制度设计化解社会矛盾，改善政府与行政相对人的关系，维持社会和谐与稳定。
第五，中国近几十年的改革一直采用渐进式改革的模式，摸着石头过河，也许在改革初期具有必然性，在改革开放已经积累35年经验的情况下，改革模式本身也需要改革。事物的发展有渐进，有激进；有量的积累和质的爆发，即有量变与质变。现在已经进入改革攻坚战即全面深化改革时期。因此，我们需要主动改革，勇于改革，不改革没有出路，到了关节点不敢突破也没有出路。我们应当摆脱先试点再立法的路径依赖，应当先进行顶层设计，再实行改革，没有法律授权不能进行改革试验。改革不能限于经验成熟之后，在现实的基础上大胆创新，不仅国内经验可以借鉴，而且国外的经验也可以借鉴。因此，对规范性文件的司法审查不能完全重复行政复议审查的模式，亦步亦趋，实际上，当年行政复议法规定对规范性文件的审查也没有国内实践基础。如果事事必须经过试验，就不可能有改革创新，即使进行试验，也需要第一个吃螃蟹的人。
（二）审查标准
对规范性文件的司法审查应当是合法性审查，法院的任务是司法，也就是适用法律解决纠纷。我国《行政诉讼法》规定的审查是合法性审查，只是在行政处罚显失公正的时候才进行合理性审查。目前的审查范围只是具体行政行为，而抽象行政行为则复杂得多。由于具体行政行为的过程、结果都是“可视的”，司法机关容易做出判断，适用合理性原则或者比例原则加以评判是可行的。而抽象行政行为适用范围广泛，对象不特定，适用的时间长久，并非针对一人一事。由于科技的发展，生产生活中的问题越来越专业化，行政机关在专业化方面相对于司法机关有明显的优势，司法机关很难以自己的判断来取代行政机关的判断。在此情况下法院有理由实行司法谦抑。前述2004年最高人民法院《纪要》中规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”该项内容表现出法院自我扩权的倾向，违反了法律的明文规定，透出一股较强的法院能动主义。
但是，一概否定法院对规范性文件的合理性审查也同样是错误的。由于我们是法治“发展中国家”，适当借鉴国外的经验也是必要的。在德国，法院审查法规命令是否：“（1）具有充分的、符合基本法第80条第1款规定的授权依据，（2）形式上符合规定，（3）内容上符合授权依据，（4）与其他上位阶的法律一致，（5）如果存在裁量，其发布无裁量瑕疵。”其中第5项内容就是合理性或者对法规命令是否符合比例原则的审查。而其他几项则主要属于合法性审查。在美国，非正式法规的审查，在其他法律没有规定时，依据联邦行政程序法的规定，适用专横、任性、滥用自由裁量权标准。如果行政机关在制定法规时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理的联系，便构成专横、任性的一种表现。按正式程序制定的行政法规，关于事实裁定的审查适用实质性证据标准。不论实质性标准或专横和任性标准，其最后的根据都是建筑在符合理性基础之上。这两个标准实际上已经在合理性基础上汇合。不过，法院对科技法规的审查应当表现自我克制精神。最大程度地尊重行政机关的事实裁定。只要行政机关的判断不是出于臆测，而是专业知识范围内作出的判断，都应该认为合理。另一方面，法院对科技法规的审查，在程序方面不能放松。行政机关必须遵守法律规定的程序，广泛听取意见，依非正式程序制定法规时，如果在通告评论程序上有不合理的表现，这个法规可能被法院撤销。行政法规表现的政策必须和其所执行的法律目的有合理的联系，可以完成法律所要达到的目的。缺乏这种联系的法规将被法院撤销。尽管行政法规高于其他规范性文件，但是，审查的标准是一致的。
我国《立法法》规定全国人大有权审查全国人大常委会指定的法律，全国人大常委会有权审查行政法规等，尽管审查的主体不是法院，审查的对象不同，但是其审查的标准可以为司法审查所借鉴。该法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”其中第四项即属于不合理的情形，其主要表现为目的不当、专断和反复无常、考虑不相关因素或者未考虑应当考虑的因素等。
（三）审查的效力
在德国，违法的法规命令无效，没有约束力。行政机关不得适用，公民也不必遵守‘引。在韩国，当特定法规命令是否违宪、违法作为具体案件提出请求裁判时，法院只认可对其进行审理、判断的先决问题审理方式的间接控制。在这种间接控制中，当大法院判断确定法规命令的特定条款违宪、违法，是“无效”时，作为间接控制的限度，在该案中相关规定的适用被排除，但该规定未经正式程序废止，在其形式上跟以前一样有效。然而被判断确定是违宪、违法的相关规定适用到以后其他案件是不合理的，在这种情况下，在其他案件中也应当排除适用。与之相关，大法院判央确定是违宪、违法时，有公告的必要性。由此，行政诉讼法规定，当大法院确定命令、规则是违充或者违法时，应当将其通报给行政自治部长官，行政自治部长官应当立即将其刊登在官报上。但是当法规命令直接影响国民的法的地位时在相关法规命令中认可了处分性，可以成为撤销诉讼的对象，这时可以实现直接的裁判控制。在我国台湾地区，法官在具体案件中所进行之命令“违法（宪）”审查，仅系拒绝适用该项“违法（宪）”之命令而已，并不得撤销该项命令使失其效力，亦即法官审查判决结果，其效力仅及于该案件之争讼当事人，对于其他人，并不发生拘束力，故该违法命令仍有效存在，不因法院认其违背法律而受影响。但“司法院”大法官之职权，专司“宪法”之解释与法令之统一解释，故命令有无抵触“宪法”或法律疑义，均得由“司法院”大法官加以审查，其审查结果如认为命令抵触“宪法”或法律时，得宣布该项命令无效或违宪，且其所为之解释，“自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之”，自公布当日起发生效力。倘系依人民声请所为之解释，则可个案溯及既往，亦即“对声请人据以声请之案件，亦有效力。”
根据我国的审判实践，借鉴国外的经验，法院在行政诉讼中对规范性文件经过审查之后，如果认定其合法，就在判决书中确认其合法、有效及合理、适当，并将其作为判断相关具体行政行为的依据。如果法院通过审查发现涉案规范性文件违法或者不合理、不适当，应当作出撤销或者部分撤销的判决。由于我国法院有出具司法建议书的习惯做法，在宣布撤销相关规范性文件的同时向规范性文件制定机关或其上级行政机关或者权力机关提出司法建议，由这些机关作出撤销通告。
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