构建我国自白任意性规则之思考

陆明明

陆明明，上海市浦东新区人民检察院助理检察员，研究方向：刑事法律。

一、概述

自白任意性规则最早确立在英国，史称“考门罗原则”。自白任意性规则，即非任意性自白的排除规则，所以其在本质上是属于证据的排除规则，其要求凡是通过违法或不恰当的方式取得，并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。因此，所谓自白任意性规则，其含义是指把陈述作为证据使用应当以陈述人的自愿陈述为条件，不具备这一条件时应在法庭审判中予以排除。所谓任意性是指陈述人的意志自由，它应当如何陈述是任意的、不受外部力量干预的。

自白在揭露案件事实中的地位不言而喻，每当重大案件发生后，被追诉人的自白总是能够吸引许多媒体、民众的关注。尽管在现代法治理念中，被告人的供述不作为最终定案的唯一证据，我国立法也认为，仅有被告人供述，没有其他证据证实的，不得定罪处罚，可是，由于自白在证明犯罪事实中的直接性和重要性，其证据地位仍然不可动摇。而“自白”一词，在我国的法律体系中很少出现，并不是说我国没有确立这一证据种类，可是这起码反映了我国立法在自白规则领域相对落后。尤其是在出现了“佘祥林案”、“赵作海案”之后，我们更应当要合理借鉴国外在自白任意性规则方面的先进成果，结合我国的实际国情，兼顾实体正义与程序正义，在惩罚犯罪与保障人权之间寻求合适的均衡，建立符合我国现状的自白任意性规则，并尽早在立法上明确自白任意性规则的精髓。

二、我国自白任意性规则的立法脉络和反思

1996年的《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该规定着重从正面强调收集证据（包括自白）的合法性和正当性，然而，对于采用非法方法或违法程序获得的证据有无法律效力以及司法机关能否用其作为指控、制裁犯罪的证据等一连串问题，没有给出明确答案。相反，无论是1979年《刑事诉讼法》第31条还是1996年《刑事诉讼法》第42条都规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。这样的规定似乎一直在暗示，规定本身并不排斥非法证据，包括非法自白。

尽管1998年9月最高人民法院发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，“凡经查证确实属采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据”，以及1998年12月最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定，“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据”。但是，笔者并不认为最高司法机关以司法解释的形式填补了刑事诉讼法在非法证据取舍规范上的空白。理由有二：一是当时的《刑事诉讼法》对此没有规定，“两高”的解释有超越立法权限的嫌疑；二是缺乏可操作性，导致“两高”司法解释只能停留在形式层面。

实际上我国立法一直回避了非法自白的取舍问题，体现出对非法证据价值取向上的单一性，也就是强调客观真实，把控制犯罪作为唯一的、绝对的或主要的诉讼价值目标。从另一个方面看，由于立法本身的不明确，造成了司法实践中大量非法获取的证据被轻易采纳，即使在取证过程中侵犯了被追诉人的人身权利、诉讼权利，也难以得到纠正。比如，1996年《刑事诉讼法》第191条规定，“第二审人民法院对于侦查、起诉或第一审程序中存在剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的情形，要审查其是否有可能影响公正审判。如果不可能影响公正审判的，则维持原判。至于剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的问题，法律却不予规定。只有可能影响公正审判的，才构成发回原审人民法院重新审判的理由。”

再具体到口供证据，司法实践中对犯罪嫌疑人、被告人口供的证明力一般也是高度信任的，法律上对于供述的采信很少作出规定和限制。1996年《刑事诉讼法》除了第43条的简单规定之外，对口供证据能力进行审查的规定几乎为零。司法实践中的刑讯逼供屡禁不止，在很大程度上与侦查人员“由供到证”的侦查取证思路有直接的关系。同时由于“毒树之果”的问题一直存在，使得实践中的“非法取供”演变为“非法取证”。

2010年“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，两个《证据规定》充分吸收了近年来理论界对非法证据排除规则的研究成果，进一步丰富、细化了刑事程序中的非法证据排除规则。

2013年的新《刑诉法》充分吸收了两个《证据规定》的精华，两者一脉相承，同时也弥补了两个《证据规定》实施以来司法实践中存在的不足，对1996年的《刑诉法》的证据制度作出了重大修改，解决上文提出的一部分问题，然而，笔者认为，两个《证据规定》和2013年的《刑诉法》仍存在以下缺陷：

第一，对非法自白的界定不完整。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新《刑诉法》中针对非法自白的形式仅表述为“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述”，对非法手段的列举范围比1996年的《刑事诉讼法》第四十三条的规定还要窄，对于1996年《刑事诉讼法》第四十三条规定的刑讯逼供之外的3种非法手段，即“威胁、引诱、欺骗”所获证据是否排除尚未明确，促使实践执法的混乱。笔者也深知准确界定“威胁、引诱、欺骗”的范围难度较大，然而新规定采取的回避态度则不仅无法化解实务难题，而且有可能进一步加重实践中在这三类非法取证手段处置中的混乱状况。

第二，刑讯逼供的形态没有进一步具体化。一般而言，刑讯逼供仅指暴力手段获取犯罪嫌疑人、被告人的供述，主要是指各种物理强制力的使用。然而，刑事司法实践中各种非法获取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力转化为变相的软性暴力或者间接暴力，比如车轮战、冻、饿、烤、晒、固定蹲姿等，这些不会留下物理伤害痕迹的手法能否被解释为刑讯逼供不无异义，可见新规定有关刑讯逼供的条款在实践中必然需要再解释，因为其无法涵盖司法实践中不断翻新、层出不穷的非法取证手段。

第三，控方证明取证手段合法性的证明方法无法真正排除“合理怀疑”。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条和新《刑诉法》赋予控方证明审讯合法性的证明手段，总共包括四种：讯问笔录、讯问的录音录像、相关人员出庭作证与办案说明。此四种证明手段均存在不同程度上的瑕疵：首先，讯问笔录为讯问人员制作，侦查人员完全会最大化地减少形式上的瑕疵，将其作为证明讯问合法性的直接证据值得怀疑；其次，在目前无法保障全程录制的前提下的讯问录音录像，是通过侦查人员来操作的，如何防止出现“打时不录、录时不打”这种规避法律的做法值得关注；再次，通常情况下讯问是不允许有侦查人员之外的其他在场人员存在的，因此能够作证的“其他在场人员”实践中极少存在，此外，让被指控有刑讯行为的警察出庭证明自己没有实施刑讯行为，相当于“自己证明自己”，有效性与合理性值得商榷；最后，办案说明是否具有证据资格、是否属于合法有效的证据形式暂且不论，其作为侦查人员出具的自我证明的形式也难以服众。

三、制约自白任意性的因素分析

（一）暴力因素

通过暴力方式获取自白，也被称为刑讯逼供。暴力既包括肉刑，即用刑具（械具）进行摧残或者用捆绑、吊打、针扎、火烫、火烤、拳打脚踢等方法对身体器官或者肌肤造成痛苦的行为，也包括变相肉刑，例如长时问罚站、罚跪、罚冻、罚饿、曝晒、不准睡觉、“车轮战”等虽不直接伤害身体但却能造成痛苦的其他折磨手段和方法。

暴力取证的行为被英国法律严格禁止，通常排除此类自白。1984年，英国首次以正式立法的形式对自白证据的处理规则加以规定，促使自白任意性规则在立法上进一步明确化和规范化。该项成果反映在英国颁布的《警察与刑事证据法》，其中，该法第76条明文规定：“(2)在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的——(a)逼供……在当时的情况下可能影响供述可靠性，由此可能作出的任何陈述，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述（尽管供述可能是真实的）并非是上述情形下获得的，并且要证明到排除合理怀疑的程度……(8)本条中，“逼迫”包括刑讯、非人道或者有辱人格的待遇，以及使用暴力或者暴力威胁（不论是否相当于刑讯）。”

德国刑事诉讼法典第136条a明确规定了对被告人禁止讯问的方法：“（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用以虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、……（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）针对第一、二款的禁止性规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”

（二）威胁因素

威胁是指以损害被讯问人的某种权益相恐吓，迫使其按照讯问人员的要求提供情况的一种方法。日本宪法第38条第2款规定：“不得强迫任何人作不利于己的供述。出于强制、拷问或胁迫的方法获得的自白或者长期不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条第1款规定：“出于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出自自由意志的自白，都不得作为证据。”

在美国，警方如果以明示或暗示地以侵犯嫌疑人生命或身体相胁迫而逼取的自白应予以排除，但为拯救被绑架人生命而采用威胁方法除外。但同时在美国司法实践中，对于警方下列的侦讯方式所获得的自白仍具有证据效力；第一，告诉嫌疑人，警方无论如何将发现案件真相；第二，通知嫌疑人处于监禁的危险之中，可以讲他希望讲的事；第三，对嫌疑人的陈述表现为无耐心；第四，给嫌疑人留下侦讯人员认为其有罪的确定性印象等。

（三）引诱因素

引诱通常是指诱使被追诉者做出不利自白。引诱的方式主要有两种，一是以利益作为诱饵，即对被讯问人许以某些好处，从而促使其陈述。在美国，并不是所有因引诱所获自白都予以排除，只有当侦讯者的引诱可能造成不实自白时才予以排除。联邦最高法院在解释一项自白不可采时指出：“当一项自白的做出是权力人采取减轻指控的引诱或许诺使被控人产生恐惧或希望的手段获取的结果，那么在法律意义上就剥夺了被控人的意志自由或基本的自我控制能力而做出了非任意性的自白。”因此，对于警察引诱免除处罚或减轻处罚所做自白需要考虑排除。但是，对于其他诸如提供嫌疑人更多的个人舒适或满意的生活，或者为嫌疑人的自白保密等并不影响自白的效力。在美国实践中，对引诱所获自白的取舍主要考虑两点：一是据以定罪的其他证据本身的强弱。若其他有罪证据较强，被告人定罪的风险大，引诱的影响对嫌疑人意志力的冲击自然加大，对该自白的排除更具有合理性；二是引诱导致错误自白的可能性大小。

（四）欺骗因素

欺骗是指为了达到某种目的，以虚构的事实促使他人产生错误认识的行为。一些讯问技巧往往也伴随着欺骗因素，正如英美证据法理论的解释为：“保障自白的任意性，与警察保持诚实信用没有关系，作为社会与犯罪作斗争的一种手段，如果并未造成与客观真实不相一致的自白，那么设置讯问陷阱仅仅是一种策略，无须多加指责。”因此，我们要探讨的影响自白任意性的欺骗与欺骗性的侦查手段是有区别的。区别主要表现在后者具有合理性和确保自白真实的特征。所谓合理，即是指这样的欺骗方式不能使社会和法庭受到“良心上的攻击”或者“使社会震惊”、“使公众不能接受”。所谓确保自白真实性，就是指通过该种欺骗方式获得的自白不能是虚假的。如过度使用欺骗手段，反复强调同案犯已经交代，并拿出讯问笔录等虚假的证据，促使犯罪嫌疑人为了争取宽大处理不得不违心认罪。由于“合理性”和“确保真实性”并没准确的量化标准，故还是需要法官去自由裁量。但是，不可否认的是，“合理性”和“确保真实性”是法官区分欺骗与欺骗性的侦查手段的重要考量标准。

在美国，一般情况下因欺骗所获得的自白并不予以排除，除非该欺骗手段确实导致了虚假的自白。例如，侦讯者以谎称嫌疑人指纹被发现，他人指认其犯罪或凶杀案被害人仍活着等手段骗取自白的行为，美国许多州法院也能持宽容态度。1969年法兰希尔诉柯普一案中，美国联邦最高法院裁判侦讯者通过向嫌疑人谎称其他共犯已经认罪而获得的该嫌疑人的自白有效，其理由在于，虽然对嫌疑人的误导与自白有关，但并不因此违反任意性的要求而否定其证据力。

然而，大陆法系国家并不采用上述做法。大陆法系国家的认识与英美法系存在差别，尤其是法国和日本。具体表现在，1888年法国最高法院确定了法官采证必须持光明磊落的原则，1852年最高法院又一次在判例中进一步明确规定：如果司法警察接受检察官的命令，或者在检察官的指导下进行证据采集活动，则必须与检察官一样遵守光明磊落的基本原则。因为人们认为“证据法不是兵法，作为社会与犯罪之间的斗争，证据手段应当具有一定的限度，而设置陷阱获取自白或多或少带有强迫证据的性质，否定其任意性具有正当的理由”。

（五）其他因素

其他影响自白任意性的因素主要表现在违反法定程序，下面以违反告知程序为例进行分析。

研究自白任意性规则必然绕不开著名的米兰达规则，其被称为“自白规则的宪法性法典”，该规则起源于美国1966年米兰达诉利桑那州案。该规则的要求主要包括：在羁押讯问之前，嫌疑人必须被告知有沉默权；你所说的任何事情都将并且能够在法庭上被用做指控你的证据；讯问时，你有权请一名律师在场，如果你请不起律师，我们可以为你免费指定一名律师，在讯问时为你提供帮助。米兰达规则形成之初，对违反该规则所获自白实行严格的排除规则。然而该规则在实施过程中负面影响不断凸现，人们开始反思该规则。在1978年美国人民诉瑞德尔（People v.Riddle）一案中，加州最高法院确立了阻却米兰达规则的三种情形：(1)情势紧急，而无其他手段可化解危机；(2)为了尽快救援处于生命危险之人；(3)侦讯者侦讯的主要目的及动机在于救人。以后该州发生的数个案件也照此办理。在联邦最高法院，对米兰达规则的适用也并非如一。在1984年纽约诉柯纳尔斯(New York v．Quarls)一案中，警察为及时找到凶杀使用的枪支，未对嫌疑人给予米兰达警告即进行了讯问，最高法院以公共安全为由，不再适用米兰达规则，而采纳了嫌疑人的自白。因此，在美国司法实践中，米兰达规则被限制和灵活运用，违反米兰达规则所获自白并非一律排除。

通过以上对影响自白任意性的因素比较分析，笔者认为，对自白的排除，与其说依靠一项法律规则的规制，不如说依靠一种法律原则的指导。因为法律原则本身是宏观的，不仅具有规范性，而且具有灵活性。世界大多数国家排除此类自白的方法是采用法定排除结合法官自由裁量的处理方法。因为，如果寄希望于将所有非法取证的方法全部列入法律条文，则是不切实际的，必须要赋予法官一定范围内的自由裁量权，同时，法官也必须要在法律原则的指导下行使自由裁量权。

四、确立我国自白任意性规则的构想

（一）明确非任意性自白的排除范围

非法取得的自白可以分为三类：即违反宪法取得的供述、一般违法取得的供述和技术性违法取得的供述。“违反宪法取得的供述”是指通过严重侵犯公民的基本宪法性权利获取的非任意性自白，即侦查和检察机关侵犯了被追诉人的人身自由、身体健康、生命、个人隐私等实体性基本权利，以及辩护权等重大程序性权利在内的宪法性权利而取得的自白；“一般违法取得的供述”则指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵犯了公民受其他法律保护的一般实体性权利和程序性权利而取得的供述；“技术性违法取得的供述”则是指侦查人员并没有侵犯任何权益，仅仅是在程序过程中因疏忽大意而导致的一些技术性失误，亦即所谓的“无侵权之违法”。上述三类违法取得的供述，在判断其可采性上应当根据其违法性及后果严重程度予以权衡：

1．对于违反宪法取得的供述，应没有任何自由裁量余地地加以排除。特别是对以刑讯逼供（既包括使用暴力对被追诉人肉体进行摧残和伤害，也包括用变相的肉刑对被追诉人进行间接折磨，甚至包括精神折磨）取得的犯罪嫌疑人、被告人的自白应当坚决予以排除。以刑讯逼供的方法获取的供述既是对现代诉讼文明公然的践踏，也是对被追诉人身心的严重摧残，坚决地予以排除既是禁止酷刑的当然要求，也是尊重被追诉人的人格尊严、保障基本人权的最低要求。

2．对一般违法取得的供述由法官根据具体违法行为的严重程度和后果危害程度，做出结论。一般违法的取证手段主要指利用威胁，引诱、欺骗等方法获得犯罪嫌疑人、被告人的自白，这样的取证手段可能迫使犯罪嫌疑人、被告人违背其自由意志，影响其自白的任意性，原则上应予以排除，否定其证据力，鉴于我国目前的司法状况，应当“原则排除加例外采纳”，赋予法官自由裁量的权利，由其审时度势根据个案决定。有些威胁、引诱、欺骗的侦查方法也是与犯罪作斗争的一种手段。譬如，威胁可以表现为高压政策，引诱和欺骗也可以转化成卧底侦查等合法的侦查方式，还有侦查人员利用法律所允许的审讯策略和技术，从心理角度与犯罪嫌疑人作斗争，很可能要通过使用包括欺骗在内的各种审讯方法来实现，这样取得的供述应当被认定为是可采的。所以，在司法实践中要能够区分合理合法的“威胁、引诱、欺骗”的尺度及其区分对被追诉人做出供述的任意性所造成的影响，并确定通过“威胁、引诱、欺骗”等手段取得的口供予以排除的标准，将更加有利于追诉犯罪和保障人权。对于侦查机关在获得犯罪嫌疑人、被告人自白的过程中出现的一些程序性违法，也应当加以区别对待。如果程序的违反将严重侵犯到被追诉人的律师帮助权或以取得供述为目的采取超期羁押等重要权利，由此获得的自白应当排除，如果只是违反某些手续性规则或对犯罪嫌疑人、被告人的程序性权利无实际影响的话，则所获自白仍然允许作为证据使用。

3．针对所谓的技术性违法取得的供述，由于其所涉及的是技术性的违反法律程序，并未造成某一方权益受到侵害，被追诉人的自由意志不会受到不利的影响，一般不必排除。但是，为了充分保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权和合法诉讼权益不会被肆意践踏，避免因为侦查人员轻微的程序性瑕疵而放纵罪犯，兼顾追诉犯罪和保障人权的刑事诉讼目的，也要一定程度上追究技术性违法的侦查人员的相关责任。

二）完善我国自白任意性的证明规则

1．明确自白任意性的证明标准为优势证据标准。为了防止辩护方不合理的提出异议，从而可能造成诉讼拖延或浪费宝贵的司法资源，如果辩护方对自白任意性提出异议的，应当提供相应的线索或材料证明其存在合理的怀疑，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新《刑诉法》已经作出规定，同时规定了控方的证明标准，如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》表述为“检察人员不提供证据加以证明，。或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”，以及新《刑诉法》第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”由此可见控方的证明标准应当为“确实、充分”，然而在理论界也有不同声音，主流观点认为应适用定罪标准一排除合理怀疑，少数学者主张采用“优势证据”标准，以优势证据的证明标准来要求其证明自白的任意性。笔者认为，自白的任意性属于刑事诉讼程序性证明对象，而非犯罪事实等实体证明对象，应当与定罪标准有所区分，宜采用“优势证据”的标准。

2．完善证明规则的例外规定。并非只要辩护方提出了异议，所有的自白都需要控方提供证据加以证明，可以通过立法明确，“在下列情况下，只要追诉机关履行了相应的义务并经过了合法的程序，就应当推定自白是具有任意性的，如：讯问时犯罪嫌疑人的律师在场的情况下所作的供述、犯罪嫌疑人在被追诉前经其本人及辩护律师同意后亲自做出了各种形式的供述等等”。证明自白任意性是非常重要的，也是存在一定难度的。在美国，自白的任意性问题更像一种对法定程序的遵守，即遵守了法定程序，就可以推定其自白具有任意性。这样使非法取证的手段具体化，在判别上更具有可操作性，这种做法很值得我国借鉴，可作进一步深入探索。