海商法的渊源意识——解读《劳氏法律报告》

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  • 更新时间2018-09-29
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  一、“TheFatherThomas”案的启迪:英国法官困惑的解除


  “TheFatherThomas”案(1)中涉及到“船舶优先权(MaritimeLien)”的界定问题,面对在该案中如何解释船舶优先权的固有法律含义,英国法官显得格外束手无策。其主要原因在于,在现行英国海商法律(包括大量的单行法律)环境下,很难采用制定法的手法对其进行令人满意的解释,以至于一位英国法官发出这样的感叹:“给船舶优先权下一个定义远比认识它来得困难。”(2)当然,这位英国法官的感叹丝毫不能损害对该案的令人信服的解决。因为英国蕴藏着优良的判例法传统,法官借助英国的海事海商案例集《劳氏法律报告》(Lloyd’sLawReport,以下简称劳氏报告)巧妙地解决了问题。笔者认为,劳氏报告所收录的“TheFatherThomas”案留给人们的思考空间是很宽广的,绝不仅仅在于对“船舶优先权”含义的解答,更重要的是英国法官困惑的解除。该困惑的完美解决依靠的是法的渊源——海商法的渊源。


  试想,如果“TheFatherThomas”案是在制定法的环境下来审理,案件对法官的困惑和对法理所产生的挑战与冲击将是更加剧烈的。这是由制定法的法环境所决定。可见“TheFatherThomas”案所彰显的是海商法渊源的独特力量。在英国法下,这种渊源的力量载体就是劳氏报告。劳氏报告囊括丰富的海商海事案例,蕴含了无限的英国法官审理案件的各种理念。作为普通法系演变的重要因子之一,英国法下的海商法传统在其中起到了绝对的作用。英国法下的海商法,无论在法的基础理论和法的渊源上,还是在法的适用体制上,都在世界上独树一帜,不仅对普通法系国家的立法产生了重要的影响,而且在世界范围内给予大陆法系国家的商法特别是海商法立法以借鉴意义。在普通法系传统下,在法的形式、法的适用机制上具有与制定法传统的大陆法系存在多重的差异。在“遵循先例”的适法制约下,英国的海商法领域存在大量的判例集,劳氏报告是比较著名的海事海商判例集之一。劳氏报告的编撰具有悠久的历史,囊括了英国海商法领域方方面面的案例,其案例编撰之经典,判词之晓理,法官采证之精深,令人叹为观止。劳氏报告的编撰体例一般为:案名;案情概要;争议的焦点(theissue);法官的判决和理由。


  同样,在美国判例法主要包含在上诉审法院所作的判决当中。一份判决通常由名称(以当事人的姓名或名称命名)、注释(headnote)、法庭意见(opinion)和法庭决定(decision)几部分组成。法庭意见通常是判决的主体部分。在法庭意见部分,通常要概括地说明案件的事实、经历的程序,并通过援引成文法、判例法和其他可适用的规则,说明法庭作出决定的理由。上诉审法院的判决可维持、驳回或更改下级法院的判决,也可以指示下级法院采取下一步的诉讼程序。法庭决定根据多数法官的意见作出。同意法庭决定的法官的名字要列于判决之后;同意法庭决定的,但不同意法庭意见的法官可以在判决后面写自己的意见,也可以不写任何意见。


  二、海商法的渊源意识的生成


  周旺生教授认为,普遍的法的渊源意识的觉醒,自觉且科学的法的渊源意识的形成,需要有可靠的基础和依托,这种基础和依托就是法的渊源本身有重要价值,就是人们对法的渊源价值有系统和真切的认知。迄今以来的法律学说和法律生活表明,法的渊源同法律学说和法律生活的确有密切关联,其价值非常重要,这方面的基础和依托是客观存在的;然而人们对这种关联和价值的认知却远未形成自觉的理论系统,亦少有具体而真切的理论阐述,因而这方面的基础和依托是薄弱的。由此便要求人们先要明了法的渊源同法律学说和法律生活的密切关联。观察古希腊以来的法律学说,可以得出这样的结论:差不多每一种重要的法律学说现象,尤其是理论法学现象,几乎都同法的渊源相关。


  正是在这种普遍的法的渊源意识的觉醒理念下,海商法的渊源意识的体系化生成就有了可能和必要。海商法的渊源意识是建在其深厚的历史渊源、广泛的社会现实渊源和实在的经济渊源的基础之上的。对此,需要人们对海商法的渊源意识进行发现、选择和提炼。


  任何法律均有其渊源。但是法律渊源(SourceofLaw)在理论上却是一个含义模糊的法律术语,围绕着海商法渊源的解释,学者们有不同的理解。“法律渊源”是一个借用自“水源”的象征性用语。在法理学中,法律渊源有多种概念,如从经济、历史和社会的观点来探寻法律秩序存在的原因,从伦理价值的观点来探寻法律秩序道德上的源头。


  本文基于我国海商法的理论和实践的现实,对海商法的渊源进行一定程度的梳理。一般地来说,传统上中国法被认为是大陆法系,因此在论及法的渊源时,也刻意强调“法典化的法律渊源”和“判例不创设法律规范”。一般地认为,海商法是民法的特别法,或商法的特别法,因此,学者论及海商法的渊源时,一般持有以下观点。


  第一,从海商法的历史沿革可以看出,早期海商法的形成基于航海习惯,后来逐渐由不成文的判例汇编,演变成国家制定的海商法典。由于各国海商法的不统一,而后又订立了好多国际公约来加以协调,同时又出现了一些有影响的权威学者著书立说,陈说利害。这就是当今世界各国海商法的主要渊源。大陆法系国家比较强调国家制定的成文法典;英美法系国家虽然也通过了一些单行法案,但他们更看重判例。习惯法在国际航运界是公认的,这是海商法的特殊性。至于权威学者的学说能否成为法源,就是在西方国家也是有争议的。我们国家只承认国内法规、国际条约和国际惯例是海商法的渊源。判例可供适当参考,但并没有法律约束力。至于权威著作中的学说主张、法理原则,要进行具体分析。正确部分可用来供立法司法参考。但不能据此说它是海商法的渊源。


  第二,应当摒弃“法的渊源”一词,而使用“法的形式”一词。进而认为,在我国海商法的表现形式主要有国内立法、国际条约和国际航运惯例。在论及海商法的其他表现形式时,对于判例,普通法系的英美等国,虽然也有单行的海事法规,但是没有成文法典(海商法典—MaritimeCode)。在这些国家,根据“遵循先例”的原则,上级法院的判决作为先例(Precedent)对下级法院具有拘束力,起着法律的作用,判例就是法的表现形式之一。英美法系国家的判例之所以被作为海商法的形式,其重要原因之一就是,判例所确立的规范往往是含混的,甚至于对同一法律关系,不同判例采取不同的解决原则,这样便于法官灵活运用,任意裁量,使其享有很大的“自由裁量权”(Discretion)。


  我国不承认判例是法的表现形式。理由是:其一,就判例的性质而言,它只是一个司法文书,不是立法文件,是运用法律的结果,而不是法的形式;其二,无限提高法官的“自由裁量权”,使之任意裁量,这与我国司法审判原则,即“以事实为根据,以法律为准绳”的原则相背离。因此,不能认为判例是海商法的形式。但是,我们也不否认判例对人民法院审理同类案件所起的借鉴作用,特别是在当前我国海事立法不健全的情况下,这种借鉴就更不能忽视。而对于海商法学说及法理主张,有学者认为,任何一种学说及法理主张,无论它具有多么大的权威性,也仅仅是一种学说和理论,当它还没有依照立法程序上升为法律之前,不具有法律的拘束力。因此,权威学者的学说观点及法理主张不应看作是海商法的形式。


  第三,由于海商法调整对象的特殊性,决定了海商法的渊源的多样性。具体地说,我国海商法的渊源有国内法、国际公约、国际惯例等。


  第四,各学者关于海商法渊源的见解,存在一个共性,由于海商法被认为是民商法的特别法,故学者们在考察海商法的渊源时,不免不约而同地得出相同或相似的结论:在中国法环境中,海商法的渊源是国内立法、国际条约和国际惯例,而对判例和学理主张持怀疑或否认的观点。这完全是受我国大陆法系传统理论的影响所致。(3)笔者以为,海商法的渊源意识的生成,还有另一重要的基础——海商法的体系结构。海商法所以能够形成自己的体系,成为法之家庭中一个有别于其他各法的相对独立的法之部门和独立的学科,其本质特征就在于构成海商法体系的各个分支,亦即它所独有的各种特殊的法律制度。海商法的调整范围以及其体系结构中的各项制度的内容和形式,随着人类相关社会活动的进步和发展,也是在不断丰富、发展和变化的。(4)


  三、海商法渊源意识的生成对我国海商法渊源体系的修正


  (一)我国现行海商法修改的必要性,表明制定法在适用上的先天不足


  由于受传统中国制定法理念的支配,中国海商法领域立法也凸现了对海商法成文法典化的追求,自20世纪90年代以来,相继出台了《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法典》)、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等,但由于诸多因素所决定,这些法律却发生了许多不能适应新的变化了的情况,以《海商法典》为例,我国《海商法典》需要修正,修正的原因主要是与《海商法典》相关的国内立法相继出台。这些法律包括对外贸易法、国家赔偿法、仲裁法、担保法、保险法、合同法、公司法、海洋环境保护法、海事诉讼特别程序法、海关法等。《海商法典》作为调整某一领域特定社会关系的特别法,应当与一般法之间相互协调。为了满足一般法和特别法之间的协调性要求,正常情况下应当先有一般法,后有特别法,但是,《海商法典》早于上述某些一般法出台,导致两者之间存在很多不协调的规定。(5)这种一般法和特别法之间的不协调,需要通过《海商法典》的修改得到解决。因此,协调这种一般法和特别法之间的规定,是《海商法典》修改的一项任务。同时,《海商法典》自身需要完善。(6)


  为了回应社会发展,法律渊源的形式日渐复杂,数量日渐增多,法律适用也变得越来越复杂。为了满足这种法律渊源的形式发展态势,《海商法典》在我国十多年的实践,凸现了发现、选择和提炼海商法渊源的重要的法律价值。该法律价值最直白的表现就是,令法律人对《海商法典》在中国的实施现实进行深思:为什么《海商法典》作为当时比较先进和成功的法典,在中国实施了十多年就表现出如此严重的法律缺憾呢这仅仅是《海商法典》的立法技术落后,抑或是《海商法典》所调整的社会关系发生深刻的变化所引起的吗诚然,法律作为一种调节器和它所调整的纷繁复杂的社会关系永远是难以完美地相契合的。但是,我国《海商法典》现在所表现的亟需修改的态势,昭示了法律人由于对海商法的渊源的认识和认可的不周全性。具体而言,这种不周全性表现在,将海商法的渊源仅仅囿于我国传统的法律渊源的制约之下,失去了海商法渊源意识,视《海商法典》为最理想、最权威的渊源形式。


  因此,在对海商法渊源意识失去深刻认知的法律环境之下,人们对一部《海商法典》寄予厚望,渴望它至少是“具有极大可操作性、先进的和前瞻性的法律”,与国外相同或相似的法典相比很成功。但是,当《海商法典》不足以担当起重任时,立法者或相关法律人便只想在现存的《海商法典》的基础上或架构下来努力完善他,以希求《海商法典》重新发挥它应有的作用。由于受海商法渊源传统理念的桎梏,没有探求海商法其他的渊源。


  (二)海商法所调整的社会关系所固有的特征,需要海商法渊源意识的生成


  法的渊源同法律学说和法律生活就是这样融合在一起的,法律人就是在同法的渊源交往过程中展开法的思考、参与和回应法律生活的。正因此,我们说法的渊源是法律学说和法律生活无以离开的基础和依托。在这个基础和依托面前,法律人对它的感悟程度,对它的研究和认知达到何种水准,换言之,法律人的法的渊源意识状况如何,直接关系到法律人能否在法律学说和法律生活两个方面,自觉且科学地同法的渊源发生关联,自觉且有效地实现法的渊源的价值。海商法所调整的社会关系所固有的特征,是由其调整对象所决定的。(7)这种成文法所明文界定的调整对象,在诸多方面与一般民事法律关系具有不同的特征:(1)该种社会关系广泛地与海上运输、船舶有关的领域,与一国的经济、贸易、航海技术、造船技术等有着密切的关联。社会关系的复杂性,要求法律对其调整必须具有一定的弹性。(2)该种社会关系的法律调整程度在欧洲特别是英美等国家表现得比较深刻。由此,以判例法为主要渊源的英美国家,使海商法深受英美法系和大陆法系交融的影响。(3)海商法被认为是民商法的特别法,其在产生、发展、形成的过程中衍生了许多不同于民商法的法律制度,诸如船舶优先权制度、承运人的不完全过失责任、海事赔偿责任限制制度、共同海损等制度。这些制度不仅存在与一般法律制度的衔接、协调问题,而且对法官的适法产生了深刻的影响。实践证明,以判例法为主的英美法系较好地顺应了海商法案例的特征,而以成文法为主宰的大陆法系却显得力不从心,原因在于海商法所调整的法律关系的特征所决定的。


  (三)海商法理论系统的架构:两大法系交融的混血儿


  1992年通过的中国《海商法典》就是一部极具海商惯例共性的法律。罗马皇帝曾有句名言:“朕诚为陆上之主,但海商法乃海上之王。”可见,皇帝可以依照自己的意志制订一部统率臣民的法律,但他却不能任意制订一部海商法。海商法体现的是各国人民海商贸易惯例及客观法精神,不是哪位皇帝制订出来的。


  普通法法系与民法法系之间的真正悬殊差别,据许多学者看来,仅在于固有的立法形式、司法方法的一些差异,比如法律创制、司法职业结构和司法判决书的不同,但两大法系对法律的理解和对私法的范畴、本质的理解却并无重大区别,如果两大法系都赞成这个理解为一种文明常识或法律常识的话,两大法系的这种对法律的相近认识,正与罗马法相吻合,表明罗马法是这个常识的创造者,或最初发现者,因此当之无愧为传统。


  一般地认为,我国是大陆法系国家,具有成文法的传统。在劳氏报告对我国海商法的影响上,一般都停留在英国的判例法对我国立法的借鉴意义上。笔者认为,这种看法未免太肤浅、笼统。因为劳氏报告所蕴含的法律价值决不止于这些。单独采用哪一理论都不能完好地解释海商法的某一问题,这在海商法领域是常见的现象。原因在于对海商法所调整的某些社会关系的解释需要借助两大法系的相关法学理论进行综合性、历史的支持。海商法是两大法系交融的混血儿。


  由此观之,作为混血儿的海商法的渊源,是不能单单依靠制定法或判例法来单独主宰的,需要具有法律渊源意识的觉醒,突破传统法律渊源理论的束缚。


  (四)海商法的适用,设立海事法院成为必要


  我国在20世纪80年代设立海事法院,(8)我们抛开设立海事法院在司法体制方面的意义,单就对海商法案件对法律在适法环节上的要求而言,强烈地暗示了法律人对海商法案件独特性的理解。这种独特性可以从多角度来阐释。其中进路之一,就是充分认识到海商法渊源的突变。从西方学者对海商法的演变的简约历程可以看出:商法,无论是国际的,还是国内的,都是很复杂的。与海商法的神秘性相比,商法是朴实简单的。把握海商法的基本内容观念的捷径是理解和把握一般法原理。以船舶优先权为例,它具有秘密性而且优先于以登记为公示的抵押权。在一般法下,非占有性留置权在不知情时被转移到善意购买人是无效的;而船舶优先权能够约束购买人。在普通法下,一个从属担保权利人在没有优先担保权利人同意下,可以出卖被担保的财产,而且出卖的效力受制于后者的利益;而在海商法下,优先担保权利人的同意因素是要考虑的。普通法的一般作用在于物权担保的受偿位阶是以时间为原则的;而海商法下的船舶优先权的一般受偿位阶是与此相反的。另外,在一般法下,“对物诉讼”和“对人诉讼”这些法律词语通常用作来区分不动产或财产权利和纯私人权利。在英国海事法下,被用来描述为诉讼的一种类型,而且被用来区别针对船舶——或许更准确地说是对船舶所有人赔偿责任限制请求和以被告的个人责任为基础的请求,尽管是以“对人诉讼”为标榜,但这也包括个人权利。在一般法下,你通常不得不去发现你的被告以便启动诉讼程序;但在海商法下,你指定你的被告,然后即可去找船舶。正如RhidianThomas教授所言:“海商法是伴随着海事高等法院的发展而发展的,作为其继承者,高等法院自由地受到海商法理论的影响,这一点与作为一种法律制度的判例法是不同的。”


  在西方法律发达国家,也强烈地意识到由于受到海商法的特点制约而使设立专门海事法院成为必要。此情形在中国也表现出惊人的相似。由此深思:在海商法的适用上,由法律专门为其设定特定的司法机构,是否会衍生成许多其他一般法律所不具有的渊源呢


  四、海商法渊源意识的实际情境:对劳氏报告的解读


  如前所述,“TheFatherThomas”案被收集到劳氏报告中,该案涉及到船舶优先权的问题。(9)法的渊源同法律学说和法律生活事实上有密切关联是一回事;而法律人是否认清了这种关联,是否形成了自觉的高水准的法的渊源意识,并用以指导法学研究和法律生活,则是另一回事。如果法律人对法的渊源有真切的感知和明敏的把握,有自觉的和高水平的法的渊源意识,并能用以指导法学研究和法律生活,便能较好地处理法的渊源同法律学说和法律生活的关联,较好地甚至是最大限度地实现法的渊源的价值。


  漠视海商法渊源的重要法律意义,是人们在海商法的渊源研究和认知方面一个突出的薄弱环节。不少学者以海商法的渊源概念直接指代海商法的形式概念,认为海商法的渊源也可称为海商法的形式,是指海商法以什么形式表现出来,或以什么形式存在着,它是不同国家机关制定或认可因而具有不同法的效力的各种规范性法律文件的总称。如果单单从法律的外部表现形式来说,作这种比较狭隘的认知是可以的。但是从海商法的渊源意识的高度来把握的话,作这种认识显然是不可取的。我们从对劳氏报告的解读中可以窥见一斑。


  劳氏报告的正式编撰始于1919年,这一裁判官创设的法,汇集了许多法律领域的经典判决,这些判决所包括的领域如下:(1)航运(Shipping);(2)海陆空货物运输(Carriagebysea,roadandair);(3)产品责任(ProductLiability);(4)海上保险(MarineInsurance);(5)货物买卖(Saleofgoods);(6)仲裁、实务及其诉讼程序(Arbitration,PracticeandProcedure);(7)银行事务(Banking)。它囊括了航运、水上运输、海上保险等诸多领域的经典案例,在结构上,一般分为案名、判决、法庭意见等。这种经典案例的编撰,决不是对海商案件的汇总,而是彰显了编撰者对海商法渊源意识的深刻觉醒,是在反思海商法所调整的社会关系的特点的前提下而进行的。对此,形成了海商法渊源意识的真正的法律内涵。实践证明,存在深刻挖掘劳氏法律报告的重要法律价值的必要性。海商法的渊源是关于海商法、海商法规则、海商法原则乃至海商法制度得以形成的资源、进路和动因。对海商法渊源真正法律涵义的洞察,是探知海商法渊源意识的需要。


  其一,海商法的渊源同海商法律规范有密切关联,但它不是海商法律规范。海商法的渊源是海商法律规范得以形成的重要条件,即是海商法得以形成的资源、进路和动因。劳氏报告面对浩如烟海的复杂的海商海事案件,敏锐地感到单单凭借几部单行法律是不能承担此重任的。这种重任就是把与海商法渊源意识相关的一切资源、进路和动因尽可能地整合起来,尽最大限度地描述海商法渊源的方方面面。


  其二,海商法的渊源与海商法的形式有密切关联,但它不是海商法的形式。法的渊源有可能被选择和提炼为法,或有可能形成为法,对法而言,它是一个可能性的概念;而法的形式则是已然的法所采取的表现形式,它表明不同的法具有各自不同的效力等级,对法的渊源而言,法的形式在很大程度上是法的渊源发展的结果。未经权威国家机关采取特定形式予以表现,法的渊源就不能称为法。从这种视角上来考察,劳氏报告的法律魅力就十足地体现出来了。在劳氏报告充当海商法渊源的功能上,它的确对丰富海商法的渊源形式、增强海商法的渊源意识、弥补海商法成文法的缺憾等具有极大的积极价值。当我们研究每一劳氏报告案例时,都会有一种强烈的感悟:相同或类似的海商法案例,如果在我国海事法院审理,我国的《海商法典》可能会有一种力不从心;但在劳氏报告中法庭的判决判词,可以非常圆满地解决这个问题。


  五、海商法的渊源意识与我国海商法渊源体系的架构


  (一)劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力


  人们不得不承认这样的现实:中国的法律学人对劳氏报告的纯法律视角的深入研究并没有展开。(10)如果深入对劳氏报告的方方面面进行考量的话,那么就完全可以发现劳氏报告在中国法环境下所彰显的法律魅力。这种法律魅力可以在以下几个方面得到显露,但并不局限于以下几个方面。


  第一,可以弥补海商法在本体上的缺憾。


  在中国法环境下,我国海商法在本体上往往囿于成文法的概念、形式、体系、权利和义务、责任等约定俗成的模式。研究表明,此模式并不能与海商法的调整社会关系产生契合。反观劳氏报告,在这方面却显得游刃有余。法官对每一海商法案件的充分采证,旁征博引,有理有据,使人心服口服。这也是法官面对海商、海事案件的特点所必需采取的巧妙技巧。更为重要的是,劳氏报告突破了传统成文法严格、僵硬的法理概念等概念式的格局,有力地弥补了海商法在本体上的缺憾。


  第二,可以充分发挥海商法的作用和价值。


  海商法的作用和价值在于,它对海商法的调整对象的指引、评价、预测、管理等作用。而它的价值在于与海商法的秩序、自由、效率以及正义等范畴的相互关系、相互影响等积极方面。劳氏报告以其多视角的判例,全方位地整合了海商法的作用和价值,而且这种作用和价值以一个个经典的案例为载体,使人感到直白。之所以如此,依靠的是劳氏报告所收集判例的法官的精彩的判词。法官的判词活生生地道出了每个判例所蕴含的丰富的海商法的作用和价值。


  第三,可以为海商法的运行提供保障。


  海商法的运行囊括了海商法的创制、实施、解释和推理以及海商法的程序等领域的内容。在我国,《海商法典》的创制历经几十年,形成于20世纪90年代,现在已表露出许多亟待修正的必要性。但劳氏报告在海商法的创制上显示了其很大的灵活性和很强的生命力。不仅如此,实践表明我国现行《海商法典》的实施、解释和推理等都不得不克服许多困惑,诸如《海商法典》与相关海事公约的冲突、《海商法典》与相关法律如合同法、保险法、环境保护法等的冲突。相同的情境之下,劳氏报告中的判例法,能够兼容诸多法律的概念和体系,法官的判词能够克服上述产生的冲突。对劳氏报告在中国法环境下的考量,强烈地感受到其所显示的法律魅力


  (二)劳氏报告与我国海商法渊源体系的架构具有天然契合性


  劳氏报告所收集的海商判例法,本属于英国法官的法。在海商法渊源意识的冲击下,我们感到对我国的海商法渊源体系具有重新架构的可能。这种架构的基础在于劳氏报告与我国海商法理论与实践的天然的契合性。这种契合性是由海商法所调整的社会关系和海商法具有独特的体系结构所决定的。既然如此,无论在英美法系,还是在大陆法系,法官都有一种共同的本性:就是在艰苦地适法过程中,不断地寻找法律。这也许就是学者所谓的“法官发现法律”。(11)影响法官发现法律的因素是多重的。首先,法学理论,特别是法官自身对其在司法过程中作用的认识,会对法官在判案中的法律发现产生重要影响。曾经在一个很长的时期内,人们一直确信,法官的职责就是宣告和解释法律,而不是制定法律。所谓法官只不过是法律的嘴巴而已。西塞罗的《论法律》第3章第222节:“官员只是说话的法律。”柯克爵士在卡尔文案中说:“法官是说话的法律。”其次,法律的非正式渊源对法官的法律发现也会产生一定影响。在适用法律的活动中,总可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。特别是当代法律不能给法官提供指导时,法官就会根据他自己认为可欲的考虑——法律的非正式渊源中,发现法律而为裁判。虽然通常在这种情况下,法官自己并不认为裁判因此而背离了既有的法律,但通过这类裁判对法律新意的发展却是不容抹杀的。


  故而,在我国传统理论下视海商法的非正式渊源对法官的法律发现必然产生影响。届时,我们不得不反思:难道海商法渊源体系真的不能够囊括我国法院所生成的经典的海商判例吗难道海商法的法理和学说在架构我国海商法渊源体系的过程中真的一文不值吗答案显然是否定的。关键是如何充分挖掘劳氏报告对我国构建富有理性的海商法渊源体系的法律价值。(12)在海事法官发现法律的进程中,已经深深地感受到英美判例法对大陆法规制下的海商案件的绝对优势。只有此绝对优势得到体现,才有劳氏报告与海商法理论与实践的天然契合的意义。


  (三)海商法的渊源体系更需要判例法:由其历史演变所决定


  海事法是关于古代贵族及其后裔的法律。罗得海法是在公元前2世纪或3世纪颁布的,在准备颁布更完善的罗得海法以前,时间已经过了一千年。后来该法典分化成两部分,而且具有很大的影响力,奠定了海商法的基础。第一部是11或12世纪的奥列隆惯例集(LexOleron)。这部法典传入英国并且在一个名为ElenaorofAquitaine的杰出女王的命令下被海事黑皮书(BlackBookoftheAdmiralty)所吸收。奥列隆惯例集更多的条款是有关由于疏忽致使船舶搁浅的引航员是要承担死罪的规定。比较有意义的是后来编纂于14世纪或15世纪的海法。该时期的海法确实是国际性的,其构成了中世纪的商事法的重要部分。后来由于各种各样的原因,一般的商法和海商法都失去了很大程度上的国际化,而随着各国家的兴起而变得越发国内化了。作为中央法庭的海事法院逐渐失去地位,其结果是,在英国,普通法和罗马法律师的影响被取代和各国海商法立法的发展。作为回报,在海事法院已销声匿迹的“对人诉讼”(actioninpersonam)成文法的形式得到复兴。


  由此可以轻易地发现海商法的渊源特色和其历史演变之间的密切关联。海商判例法的历史生成是由于商法与所谓“海法”的几经变迁而成就的。就我国《海商法典》在司法上的现实而言,存在诸多因为没有对以往的判例和法理学说的重视而导致的适法上的尴尬。(13)在我国法院审理有关船舶侵权行为(船舶碰撞)所导致对海洋环境污染的案件时,法官对于该类案件是否属于涉外案件、国内法和公约的关系、责任主体的判断以及责任基础等一系列问题,都存在着严重的认识分歧。(14)


  海商法渊源意识的生成和重构可以理顺上述法官的法律认识的分歧。使人很容易感悟到:海商法所调整的社会关系和其他法律社会关系一样,也是纷繁复杂的;海商法这种调节器面对如此复杂的社会关系,以现行几部法律法规的力量是无能为力的。这就强烈地产生一种现实的需要,即亟需丰富、充实、修正海商法渊源体系。通过对劳氏报告的解读,不难发现判例法的强大的生命力。判例法在海商法领域尤为显示了其魅力。学者的研究表明,研究判例(当然包括海商法判例)不仅提供了对法律规则和修辞的初步了解,而且还提供了一种替代的生活经验,提供了法律人在其生涯中最可能遇到的特别的生活片断。


  六、我的观点:判例法作为海商法的正式渊源


  “TheFatherThomas”案的启迪解除了英国法官的困惑。但“TheFatherThomas”案留给我们的思考是多维的。最具法律价值的思考在于使我们有勇气承认海商法的渊源必须突破传统学说的束缚:除了国内立法、国际条约和国际惯例外,还必须认可判例和法理主张也被囊括在海商法的渊源体系之中。


  对劳氏报告的解读,是在海商法渊源意识之下进行的,而海商法渊源意识的觉醒,并不是抽象的空想,而是对劳氏报告的全方位地解读而得出的冷峻的结果。在考量传统法学理论下海商法渊源存在的与现实的不契合性,有理由重新架构海商法的渊源意识。对劳氏报告的实证分析和海商法渊源意识的实际情境的考察,印证了劳氏报告确实在中国法环境下具有无穷的法律魅力。进而,对我国海商法渊源体系的架构进行重新的梳理,发现劳氏报告与我国海商法理论与实践具有天然契合性。这种天然契合性的归宿是:我国的海商法渊源体系更需要判例法和学理主张的生成和存在。判例法应该作为我国的海商法的正式渊源,这或许对立法者有所启迪。