婚姻家庭法与民法典关系之我见——兼论婚姻家庭法在我国民法典中的实现

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  • 更新时间2018-10-11
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  摘要:婚姻家庭法作为民法的核心内容应该在我国未来的民法典中得到充分体现。作为具有强烈伦理要求和浓厚人文主义精神的法律制度,婚姻家庭立法应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本的法律原则。对于具体的立法体例,在坚持单一民法典立法模式的前提下,将有关自然人的一般规定与人格权、婚姻、家庭等内容混编在一编中以“人法编”命名。在立法方式上,我们既要积极引进国外的先进理念和先进制度,兼收并蓄、吸收创新,又要立足本国国情,发掘传统制度资源,凝聚民族智慧,以制定出一部能够同时容纳古代文明、近代文明和现代文明,兼具形式理性和实质理性,具有普适性、辐射性和可复制性的中国版民法典。


  关键词:民法典;婚姻家庭法;立法模式;实现路径;


  作者简介:赵万一(1963—),男,汉族,山东巨野人,西南政法大学民商法学院院长、教授、博士生导师,中国民法学研究会副会长,中国民法学研究会学术委员会副主任。


  在我国民法典的制定被写入《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,民法典的编纂工作事实上已经超越了单纯的立法活动而上升为一项重大的国家政治行为,并同时担负着完善国家法治体系、实现国家繁荣富强的神圣历史使命。


  一、婚姻家庭关系是各国民法典的重要调整内容


  (一)婚姻家庭法构成民法典的基本内容


  1.从民法典的历史演变来看,婚姻家庭法在促进人类文明的发展和人的解放方面发挥了独特的作用,对推动民法制度的完善居功至伟。婚姻家庭是一种以两性和血缘为特征的社会现象,其中婚姻制度是家庭制度的核心。而在所有的民法制度构成中,婚姻家庭文化无疑是最具有文化影响力和文化创造力的领域,因此无论是宗教的立法还是世俗的立法都把目光聚焦于婚姻家庭关系。作为宗教法代表的《可兰经》对法律的最大贡献是肯定了一些古代阿拉伯社会的习俗和惯例,其中涉及法律方面的除少部分属于刑罚制度(如杀人偿命、叛教极刑、诬蔑贞节妇女者鞭刑)外,大部分是关于民法方面的规定。而在所有的民法制度中大部分涉及的又是关于继承和婚姻家庭方面的内容。因此在某种程度上说,法律层面上的《可兰经》主要是作为婚姻家庭继承法的法律渊源而被反复引用的。就世俗法来说,作为现代万法之宗的古罗马民法,其主要内容除包含了部分国家行政管理、诉讼程序、财产等方面的内容外,婚姻家庭和继承方面的内容同样也占很大比重。以其最具特色的家父权为例,按照学界观点,罗马法的特点是确立了自然人由于其不同的社会身份而具有不同人格的制度,其实质是以人的身份的等差确立了社会的基本等级结构。换言之,罗马社会的法定基本单位是家庭而非个人,家父是家庭的唯一法定代表人,是唯一为法律所承认的具有完整人格的人。因此,在这种意义上说,“整个真正的罗马时代,罗马私法就是家父或家长的法。”1中国的传统民法同样也是如此。中华法系向以重刑轻民著称,在为数极少的民律规范当中,大部分涉及的也是婚姻家庭、田土、契约等项内容。不仅如此,中华法系的一个突出特点是:强烈的家族本位观念形成了极其复杂的亲属制度,放射到社会生活的各个方面,并进一步被运用到对各种社会现象的解释和评判上。2实际上家庭秩序的调整是所有社会秩序中最为基础、最为复杂的调整内容之一,而对伦理亲情的强调与人际和谐的关注更是人类天性的必然需求,因此一切合乎人性的法律对此都不应置之不理;从这种意义上说,中国古代“伦理法”显然内涵着诸多超越具体社会形态而富于普遍意义的东西。3不仅如此,婚姻家庭法律制度的发展还直接促成了民法制度的现代化。在某种程度上说,社会的发展与婚姻家庭法的进步是互为因果、相辅相成的,没有婚姻家庭法律制度的现代化,就没有民法的现代化,同时也就没有完整意义上的社会的现代化。


  2.从各国立法例来说,民法典中无一不包含婚姻家庭法的内容。按照黑格尔的说法,家庭与市民社会和政治社会(国家政权)共同构成了完整的国家。以意思自治为基础的婚姻家庭制度成为以排斥国家干预为己任的民法(私法)的最基本和最佳表现形式。对此我们可以通过解读近现代几部最具代表性的民法典对其加以佐证。1804年的《法国民法典》(《拿破仑法典》)除总则外共分3编,其中第一编是人法,基本内容是关于个人和亲属法的规定。该部分内容不但规定翔实,而且是作为整个法典的制度基础而存在的。1900年的《德国民法典》共分为5编,即:总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。虽然将婚姻家庭关系移除到总则之外,但编章内容却有所增加,即将婚姻家庭有关的内容扩充为两编。1911年编纂完成的《瑞士民法典》除导编外共分5编,分别是:人法、亲属法、继承法、物权法、债务法。与婚姻家庭关系相关的同样也是两编。1922年的《苏俄民法典》分为总则、物权、债和继承4篇,另于1926年颁布了单行的《婚姻、家庭和监护法典》,首创民法与婚姻法并立的模式。晚近颁布的一部最具代表性的民法典当属1992年的《荷兰民法典》,该法典结构庞杂,内容广泛,共分10编,分别是:第1编“人法和家庭法”;第2编“法人”;第3编“财产法总则”;第4编“继承法”;第5编“财产和物权”;第6编“债法总则”;第7编“有名合同”;第8编“运输法”;第9编“智力成果法”;第10编“国际私法”。其中与婚姻家庭法有关的是第1编和第4编。由此可见,在绝大多数国家,无论民法典的结构怎样调整和变化,婚姻家庭法都是民法典中不可或缺的一个重要组成部分。


  3.没有完备的婚姻家庭法作支撑就没有完整意义上的民法典。在各国的私法体系中,婚姻家庭法是整个民法典的制度基础和主要调整内容。对此德国民法典起草委员之一温德夏德(Windsc-heid)认为:“所有的私法,要做的事情有两个目标:1.财产关系;2.家庭关系。因此,私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”4我国民法学泰斗江平教授也认为:“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编,这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活:一类是人类为了满足自身生产物质需求的经济关系,一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系,而且这两类均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”5婚姻家庭法之所以能够作为整个民法典的制度基础而存在,主要是由婚姻家庭所担负的特殊历史使命所决定的。根据马克思主义的观点,社会再生产主要包括物质资料的再生产和人口的再生产两个方面。物质资料再生产是人口再生产的基础,而人口再生产是物质资料再生产得以不断进行的条件。家庭要承担人口再生产的职能,必须以男女两性的结合为纽带,以享有一定的社会财富为条件,因此婚姻是家庭赖以存在的基础,财富是家庭作为人格的定在(黑格尔语)。而继承既是保证家庭延续的前提,同时也是实现社会财富积累的主要手段,因此在各国民法典中婚姻关系、家庭关系、继承关系都是必不可少的组成部分。6从某种意义上说,没有婚姻家庭法的民法典,是残缺不全的民法典,也不是真正意义上的民法典。


  (二)婚姻家庭关系是民法典调整的核心内容


  1.婚姻家庭法是人法,在法律属性上人法应当优于物法。从制度层面来说,民法内容可大体分为人法和物法两个部分,“其一调整个人的经济活动,它们被称为物的法则(Realstatute);其二调整个人与其家庭的关系,诸如结婚和离婚,它们被称为人的法则(Personalstatute)。”7换言之,人法主要表现为婚姻家庭法,而物法则表现为民法的其他制度。从哲学层面来说,人与物的关系实际上是目的和手段的关系,而人法与物法的关系则表现为本体与工具之间的从属关系。根据黑格尔的观点,家庭作为伦理精神是以有理性的个体的养成和维护为目的和核心的。一方面,家庭的目的就是为了培养合格的、独立的公民;另一方面,当家庭成员死去时,家庭的义务就在于帮助自己的亲人维护其死后的独立人格和尊严。8从某种意义上说,家庭甚至比国家更加立足于个体权利,或者说,正是由于有家庭的后盾,个体才有可能以独立个体性的姿态进入到国家政治生活的现实性中发挥公民的作用,并最终在家庭中以有尊严的方式获得自己个体的归宿;而国家虽然以独立的公民为其组成要素,却更多地要求公民从个体性提升到普遍共相。9婚姻家庭法的立法目的一方面在于确认人类最本能需求的合法性,实现人类自身的存续、繁衍和进化,“人性的首要法则,是维护自身的生存,人性的首要关怀是对于其自身所应有的关怀。”10另一方面通过除旧布新、移风易俗激发人性中良性基因的健康成长,同时遏制人性中劣根性基因的野蛮生成。因此,在民法典的结构体系中,以婚姻家庭+法为代表的人法显然比财产法更为基础和重要。


  2.婚姻家庭法是以自然人作为主要调整对象的法律,在价值的评判和排列上自然人应当优先于作为法律拟制人的法人组织。按照通说,民事主体包括公民(自然人)和法人两种类型,其中的自然人无论是基于民法缘起的逻辑脉络,还是基于民法所承载的人文价值,都应当是民事立法所应当最为关注的对象,应居于优先于法人的地位,对自然人的尊重和对自然人权利的保护始终是民法的终极目的和推动民法进步的主要动力。早在古希腊时代,智者学派代表人物普罗泰戈拉就提出了“人是万物的尺度,是存在者存在的尺度,也是不存在者不存在的尺度”这一著名的哲学命题。11这里所说的人不是一般抽象的人类,而是意味着具体的个人,因此人本主义实际上就是个人主义。12正是这种人本主义思想,铸就了自然法思想的精神源流。斯多葛学派在法学上则吸收了之前的自然法思想,认为人具有与上帝共同的理性,受同一个自然法支配,理性在人身上必然体现为一种独立的普遍人格,一种自由自在的力量。“古希腊思想最吸引入的地方之一是以人为中心,而不是以神为中心的。人文主义所不断要求的就是,哲学要成为人生的学校,致力于解决人类的共同问题。”13即使在宗教思想盛行的野蛮的中世纪,也没有完全泯灭以自然人为中心的人本主义思想,著名思想家托马斯·阿奎纳就认为,自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。14黑格尔认为,自然人作为在市民社会中依法独立自主追逐自己个人利益的绝对精神存在,“具体的人作为特殊的人本身就是目的。”并由此构筑起了影响深远的市民社会思想体系。15马克思主义也认为,法律的基本判断依据只能是人本身,人的价值、人的尊严是惟一真理和最高价值。16因此从某种意义上说,如果没有以自然人为中心的人本主义思想和市民观念的洗涤和启蒙,就不可能造就《国法大全》《拿破仑法典》《德国民法典》等三座民事立法的历史丰碑。所以博登海默才认为:19世纪的法律历史,在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利的记录。17孟德斯鸠才断言:“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家。”18自然人优先意味着法律制度的设计应以自然人作为出发点和着力点,人是法律的目的而非手段。


  二、婚姻家庭关系民法典实现的基本要求和基本原则


  (一)伦理道德优先原则


  婚姻家庭之所以必须首先遵循伦理道德优先原则,这是由婚姻家庭制度本身的特点决定的。婚姻制度既包括自然因素也包括社会因素。婚姻制度的自然属性是由生物学上的本能所决定的,而其社会属性则是人类传统习惯和伦理思想长期影响的结果和集中体现。换言之,婚姻家庭关系既是法律关系,更是伦理关系。因此黑格尔才认为,家庭是直接的或自然的伦理精神,是以婚姻为基础的血缘共同体。家庭的本质与其说是一种自然关系,不如说是一种伦理关系。19而作为传统伦理道德主要载体之一的婚姻家庭制度之所以能获得合法性存在,离不开法律的肯认和强化。因此在黑格尔的话语体系中,客观精神即法哲学被划分为法、道德和伦理三个环节,而伦理作为一种“精神”态,是人类“理性”发展的结果,它是建立在理性的立法或对法则的审核之上的,即“家庭成员之间的伦理联系不是情感联系或爱的关系”,20而是一种“法则”,是要靠人的理性自觉遵守的。但这种理性遵守的前提又有赖于法律对这种伦理关系的遵从和确认。因此,在真正的法治国家,法治所体现的价值与社会的主流伦理道德规范应表现出高度的同质性,法律必须以基本伦理道德为基础,法必须具有内在的正义性品质,也就是罗马史学家李维所说的:“市民法深藏于祭司团的神龛之中。”而不符合基本伦理道德的法律由于无法获得人们的尊重和自觉遵守,因此不应该成为法律或不应该继续成为法律。诚如习近平总书记所言:“道德是法律的基础,只要那些合乎道德、具有深厚道德基础的法律才能为更多人所自觉遵行。”21因此更需要“把一些基本道德规范转化为法律规范,使法律法规更多体现道德理念和人文关怀,通过法律的强制力来强化道德作用。”22


  伦理道德优先原则的另一个要求是婚姻家庭立法应当远离市场经济。虽然婚姻家庭法除了调整人身关系外,也要调整一些财产关系,但这些财产关系均是依附于人身关系而存在的,属于人身制度上的溢出性制度,且大多属于非市场性的财产关系。对此我们可以婚姻家庭制度中最具财产性的继承关系为例加以说明:各国在考虑继承人的范围和继承顺序的设定时,一般不会把被继承人对遗产的贡献或继承人的经济条件作为关注重点,而是把与被继承人的亲疏作为几乎是唯一的考量因素。因此,婚姻家庭法内容的设计必须符合婚姻家庭制度的伦理性特质,将维护婚姻家庭的和谐稳定和保障家庭成员的人格尊严作为主要的追求目标,既要寻求具有普适性和目标性的真谛,同时也要适当兼顾满足人的世俗需要的俗谛。23


  (二)以人为本原则


  以人为本既是婚姻家庭立法的观念基础,同时也是婚姻家庭立法的根本价值目标之所在。以人为本既表现为人文主义,同时也表现为人本主义和人道主义精神。人本主义是“指任何承认人的价值或尊严,以人作为万物的尺度,或以某种方式把人性及其范围、利益作为课题的哲学。”24人文主义的核心是以人为原点来解读人的本质,强调人本身具有独立的价值和独立的尊严,承认“每个人在他或她自己的身上都是有价值的”。25把世界的轴心由天上移到人间,使历史的主宰由神变成了人。26人文主义的理论基础是自然主义的人性论,强调满足人的天性。所谓人的天性,就是过世俗的生活,享受自然的快乐和对现实的物质和精神的追求。27人本主义和人道主义则以个人为着眼点,主张每一个人是一个独立的实体,尊重个人的平等和自由权利,承认人的价值和尊严,把人当做人看待,而不把人看做人的工具。


  (三)遵从习惯原则


  按照马克思主义的观点,共同的习惯既构成民族标识的基本要素,同时也是社会共同体稳定的基石。习惯之所以在婚姻家庭法中得到充分的尊重,首先在于习惯本身就是社会文化的重要组成部分,是人类行为传承的主要方式,且具有高度的社会认同性。习惯作为一种非显性表达的社会规则体系,对社会主体的行为塑造具有一种潜移默化的影响作用。虽然习惯的产生原因五花八门,习惯的表现形式也具有多样化的特点。但某一地区或某一行业的习惯对本群体内的成员来说具有极强的约束力。正是这种对习惯的尊重,才使得一定范围内的群体保持了足够的凝聚力,并最终促成了民族和国家的形成。人类的整部历史就是一部由习惯法上升为国家法的历程的历史,因而可以说,法律特别是包括婚姻家庭法在内的民事法律其基本原则和基本规则大多来源于习惯。如果法律摧毁了习惯,那么同时也就摧毁了法律赖以生存的土壤。进一步说,尊重习惯不仅是法治的应有之意,而且也是对法律进行解释的主要凭依。实际上法律绝不表现为一些冷冰冰的条文,而是鲜活的社会生活的反映,对法律的理解也不能死抠条文的含义,而应结合本国的国情、民情、风俗、习惯正确推断出法律的主旨和立法本意。相较于其他国家而言,习惯对中国法律的形成和社会的稳固发挥着远较其他国家更为重要的作用。中国古代的习惯法是民间法的重要组成部分且极其复杂,仅在形式上就有着分散性、复杂性、演进性特色。28正是这些斑驳多样的习惯的存在,决定了中国社会主体行为的选择偏好,锻造了社会秩序的复杂免溃机制,维持了中国社会系统的超稳定结构。因此我国婚姻家庭法律制度的设计必须充分尊重和吸纳习惯,最大限度地体现民情,因为民情“是法律的保障和使自由持久的保证。”29


  (四)适度干预原则


  婚姻家庭关系既是一种自然关系,同时也是一种社会关系。婚姻家庭关系不但关涉到直接当事人,而且还影响到社会的稳定。因此任何国家都不可能对婚姻家庭关系坐视不管。当然婚姻家庭关系的调整应以必要性、基础性、重要性为标准,其原因在于:按照现代社会的一般观点,婚姻关系的首要原则是“私事原则”,即强调两性关系的私人性和隐私性准则。如果国家过度介入私人的生活,其结果不但严重压缩了个人自由行为的空间,而且会弱化法律调控的效用。婚姻家庭领域必须为道德规范留下足够的作用空间,因为任何国家事实上都不可能把所有道德规范全部上升为法律规定。


  (五)适度超前与相对稳定相结合的原则


  作为民法典重要组成部分的婚姻家庭法同样应当适应国际社会发展的时代要求,最大限度地记载社会进步的步伐。同时,将作为人类文明标志的人格独立、自由发展、男女平等等基本内容转换成相关的制度设计。就我国民法典的编纂来说,就是要将中国社会主义核心价值观中的一些基本要求诸如文明、和谐、诚信、友善等充分体现在婚姻家庭的制度理念中。


  但是,婚姻家庭法律制度的设计又要具有相当的稳定性和保守性,其原因一方面源于民法典本身所承载的独特使命,另一方面则源于婚姻家庭制度本身的特点。民法规范如果不能保持足够的稳定性,会使正常的社会经济秩序受到破坏,并最终危及到社会的安全,因此在婚姻家庭法的制度设计上,应以稳定性、必要性、普适性和保守性作为最基本的要求。


  三、婚姻家庭关系民法典实现的主要内容


  (一)婚姻家庭法的继承和移植———婚姻家庭法编的主要内容


  婚姻家庭法律制度必须具有一定的国际性,这是发挥制度影响力的必然要求。具体到我国的婚姻家庭法律制度来说,为了加快推进民法典的立法进程,规范婚姻家庭法的制度设计,适当借鉴发达国家的法律规定,并最大限度地使中国法律与发达国家的法律规定保持适度的一致性无疑是非常必要的。但这种一致性并非以否认不同国家的经济发展水平、社会习惯、社会传统等方面存在差异性为代价,而是要求必须充分尊重本国的民族精神、风俗习惯和道德传统。梅因在《古代法》中曾讲到:“罗马人认为他们的法律制度是由两个要素组成的。经查斯丁尼安皇帝钦定出版的‘法学阶梯’(InstitutionalTreaAtises)中说:受法律和习惯统治的一切国家,部分是受其固有的特定法律支配,部分是受全人类共有的法律支配。”30与此相类似,我国古代法制中同样蕴含着十分丰富的智慧和资源,因此有必要认真“研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。”31在决定法律生成的诸要素中,民族精神无疑是一个非常重要的因素。民族精神作为一个民族在长期历史发展中形成的在心理、观念、习俗、信仰、规范等方面的群体意识、风貌和特征不但为民族成员所广泛认同和接受,而且维系和推动着民族的生存与发展。相对于其他国家和其他民族来说,民族精神又是一个民族的自我意识与自我认同,是一个民族的集体人格的体现和一个民族区别于其他民族的精神特质的总和。因为一个国家的民族精神与其他民族精神相比不但显示出不可替代的独特发展轨迹,而且体现出精神特征的不可通约性。就现实的理法环境来看,中国传统的法律文化经历几千年的演变和发展,已经形成了一种有着鲜明个性和成熟型态的法律文化样式。时至今日,我们仍不能低估传统法律文化对现实社会生活中的重要影响。换言之,尽管传统法律文化屡遭重创,但其很多因素仍然顽强地延续下来,存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中,作用于国家正式法控制之外的社会生活领域,在维护民众的日常生活秩序上依旧发挥着重要的作用,甚至还影响着国家正式法的实施。32例如,具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多基层社区中仍是维护社会生活秩序的重要社会规范,具有传统色彩的民间调解机制解决了基层社区中发生的大量社会纠纷。“在中国,礼仪、善意、正直的概念一向比强制与惩罚更受重视,和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想。”33特别是自宋明以降,以天人合一为基础的程朱理学将万事万物抽象为充满道德色彩的先验存在和本体意义上的超自然原则的“理”之后,民间秩序的维护越来越依赖于超越实在法存在的伦理纲常的调整。合“理”至今仍是社会公众对行为进行判断的主要价值尺度。因此,即使没有民法典,只要道德、风俗、习惯仍在正常发挥作用,民间秩序就不会崩溃;但如果没有道德、风俗、习惯作支撑,即使有民法典,民间秩序仍将塌陷。当然尊重传统文化和传统习惯,并不是要对所有传统法律观念都毫无保留地予以继承。实际上,由于中国古代习惯和宗法伦理以儒家伦理思想为理论载体,而儒家伦理具有极端的道德理想主义和道德强制主义倾向。其结果不但破坏了法律的独立性,阻碍了法律的形式化和成熟化的进程,并助长了法律道德化的泛滥倾向,而且由于中国伦理法的非形式化性格使其不能娴熟地协调不同伦理规则之间的矛盾,导致人们在法律领域面临两种道德要求的冲突时常常陷于进退维谷的两难境地。34


  因此,我们一方面要积极引进国外的先进理念和先进制度,另一方面要充分发掘本国的制度资源,实现国际性与民族性的统一。囫囵吞枣式地大规模法律引进,只能引进外国的法律制度,却不能引进外国的法治精神,更不能引进外国的法治环境。完全脱离一定的法律传统和社会习惯而试图建立一个所谓与国际接轨的婚姻家庭法律制度,这样的制度和体系注定是不能是稳固与有效的。


  (二)哪些传统的或新型的婚姻家庭关系应该体现在婚姻家庭法中


  1.涉及家庭人伦的社会关系。我国是一个非常注重家庭人伦的国家,而中国传统家庭伦理中的绝大部分又是以儒家思想的形式得到表述的,因此从某种意义上说,儒家文化既是中国传统家庭伦理的主要思想供给者,同时也是家庭伦理规则的主要记载者。在传统的家庭共同体内,血缘关系和统治服从关系是人的主要关系,这样,儒家家庭伦理就表现为对于这两种关系的规范和维护。35在新中国成立后,虽经一次次的激烈清洗,致使传统的家庭人伦观念已所剩无几,但我们仍不能低估传统家庭人伦观念对现代社会的广泛影响。典型的如已成年子女在没有就业之前,父母仍然担负有抚养的义务;已出嫁的女儿以获得陪嫁为代价,事实上已经放弃了对父母遗产的继承权。对这些约定俗成的人伦习惯,我们没有必要一概冠之以封建残余加以否定,而应进行仔细的甄别和筛选,在合理的限度内给予必要的确认,以维护家庭伦理中的脉脉亲情。实际上,传统家庭伦理中的父子、兄弟姐妹、夫妻之间的亲情关系并不仅仅是一个单纯的人的感情问题,而是源于人的深层本性和伦理良知,并且是维系家庭这一基本社会细胞和谐稳定的压舱石。


  2.涉及祭祀权与祭奠权的问题。祭祀是根据宗教或者社会习俗的要求进行的具有象征意义的一系列行动或仪式。而祭奠则是对死者表示追悼、敬意的一个仪式。祭祀和祭奠既是华夏礼典的一部分,同时也是儒教礼仪中主要内容。只有为国为民作出了重要贡献的人才能享祀。从总体上说,祭奠具有传承文明、促进和谐、激励后代等多项功能,对增强民族凝聚力和优化家庭伦理精神也具有其他制度无可取代的作用。但在我国现有的法律中对祭奠和祭奠权并未引起足够的重视,除有关人格权的司法解释中偶有涉及外,对与祭奠相关的权利义务基本上持否定态度。近年来围绕祭奠权引发的一些纠纷也因为缺乏相关的制度支持而不能得到妥善解决,因此有必要在婚姻家庭法中对祭奠权进行有条件确认。


  3.涉及婚约的问题。婚约是将来要结婚的男女双方所订下的以承诺将来结婚为内容的协定。成立婚约的行为称订婚或定婚。我国古代的结婚制度中订婚是必经程序,但在“五四运动”之后,特别是新中国成立之后,这一制度被作为封建余孽而遭到破除。实际上婚约是许多国家法律所认可的合法行为,与封建制度没有丝毫关系。无论是基于我国的传统风俗习惯,还是基于社会主义的法律意识要求,都没有根本否定婚约制度存在合理性的必要。就现实生活实际情况来说,尽管目前我国的婚姻法及相关法律并未规定婚约,婚约本身也不具有法律上的拘束力,但婚约在许多地方仍是男女结婚的一道“必经程序”。对社会大众普遍接受又没对社会公共利益和法律的进步构成障碍的婚约制度,我们没有必要予以否定。


  4.有关克隆人的问题。“克隆”是英文单词“Clone”的音译,其本身的含义是无性繁殖。克隆技术对现有的婚姻家庭关系特别是婚姻家庭伦理所带来了严重的挑战,主要表现为:(1)克隆人技术通过无性繁殖复制人体,将彻底搞乱世代的概念,这将颠覆传统的伦理观念,并进而冲击传统的家庭观以及权利与义务观。这也是对人性的根本否定。(2)克隆人破坏了人的尊严。每个生命都是独一无二的,都有独特的个人品性,而“复制人”恰恰剥夺了这一点。人类的自然生育沦为单调、乏味的产品制造行为。36(3)克隆人将对传统的人类生育模式和继承模式提出挑战。克隆人一旦出现,将彻底打破人类生育的概念和传统生育模式,克隆人系无性繁殖,由于克隆人与细胞核的供体之间既不是亲子关系,也不是兄弟姐妹的同胞关系。这将在伦理道德上和继承关系上都无法予以定位。(4)克隆人会危及到现代社会赖以生存的平等理念。支持克隆人的一个主要理由是这一技术可以实现“优生”,但这种优生的前提是将国民区分为值得克隆的优良国民与不值得克隆的劣等国民。这违背了自然人生而平等这一基本人类价值。不仅如此,在克隆活动中还存在一个设计者与被设计者的关系,未来人类的基因配置是由父母、医生或国家决定的,而个体的人仅仅是前者所决定与创造的结果,这同样对于自然人平等原则同样是一种根本的违背。


  5.关于同性婚姻问题。同性婚姻(或称为“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”)是指两个相同性别成员之间的婚姻。实际上婚姻关系不仅仅是个人的私事,而且还影响到家庭的结构、社会伦理观念的改变、人口的繁衍等诸多问题。传统上,婚姻是一男一女遵照社会风俗或法律所建立的复杂关系,不但承担人口再生产和物质资料再生产的双重历史使命,而且是国家稳定社会关系,对个体进行约束和控制的基本社会工具或法律工具。由于养育子女的前提是生育子女,而生育子女得由不同性别的人共同完成,所以孟德斯鸠认为:“父亲有养育子女的天然义务,这促成了婚姻制度的建立,婚姻宣告谁应负担这个义务。”37而同性婚姻不但会冲击传统的婚姻家庭关系,严重弱化传统的家庭职能,而且会颠覆基本的人伦关系。从历史上看,无论是西方还是东方,都把男女两性的结合视为婚姻的根基和个人对家族、国家、上帝应尽的义务,因此优士丁尼大帝的《法学纲要》宣称“婚姻是一男一女以永续共同生活为目的的结合。”38而五大法学家之一的莫德斯体努斯对将婚姻定义为:“婚姻是一夫一妻的终身结合,神事和人事的共同关系”。时至今日,近90%的国家和地区仍恪守男女两性结合的婚姻传统,典型的如《葡萄牙民法典》第1577条就明确规定:“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定,意在以完全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”39“婚姻,是男女双方以共同生活为目的而缔结的,具有公示的夫妻身份的两性结合。”当然考虑到同性恋者的合法权益,可以效仿一些国家的做法,有条件地给予同性伴侣近似婚姻的法律保护,以承认同性民事结合、同居或注册伴侣关系的方式,为同性伴侣提供近似或部分婚姻的权利。


  6.关于事实婚姻问题。在婚姻法的所有制度设计和司法实践中,事实婚姻无疑是一个最为纠缠不清、最为犹疑暧昧、最为反复无常的一个制度。导致这一问题产生的原因,既缘于我们对婚姻家庭本质和结构功能的误读,也有面对市场经济的大潮对传统婚姻家庭关系的冲击而表现出的局促和迷茫;既有失婚配偶(主要是妇女)出于对婚姻失败所表现出的心有不甘的激烈抗争,也有社会团体(主要是妇联)、社会舆论出于弱者保护心态的非理性反应。经梳理仅在解放后我国对事实婚的态度就经历了一个承认(1984年8月30日以前)———限制承认(1984年8月30日至1994年2月1日)———不承认(1994年2月1日至2001年4月28日)和效力待定(2001年4月28日后)等几个时期。其结果不但没有从根本上消灭事实婚姻现象,也没有起到有效保护受害妇女合法权益的立法初衷。事实上,事实婚姻问题在中国是一个非常普遍的现象,与其掩耳盗铃、讳疾忌医,不如勇敢地承认并适当地加以规范。这样无论对规范两性行为还是保护妇女的合法权益都是大有裨益的。


  7.关于家族财产和宗族财产问题。有着深厚历史渊源和文化沉淀的家族制度是支撑中国社会的基础。40所谓家族,是同一个男性祖先的后代世代聚以血缘关系为纽带的社会组织,是左右社会行为的最小单位,同时也是后代延续的最佳展现形式。传统的中国家族有对内和对外两种职能,其对内职能主要包括:维持共同生计,用以提供一个家族物质生产与消费的保证,维持家族的延续和扩大;对家族内的老、弱、病、残、孤、寡进行扶养;维持家族成员间的感情联络,管理、制约、调整内部成员行为的职能。其对外职能主要是以家族的名义向社会提供智力和财力。同宗同族的人为了生存和安全的目的,由几个核心家庭或家族松散地组成的一种社会单位则是宗族。汉班固《白虎通·宗教》:“族者何也?族者凑也,聚也,谓恩爱相流凑也。上凑高祖,下至玄孙,一家有吉,百家聚之,合而为亲,生相亲爱死相哀痛,有会聚之道,故谓之族。”族内有家,因此宗族又是家庭的联合体。在中国早期社会里,家族组织和国家政权基本上是合而为一的,都统一于宗法制度。传统农村地区的村落,多为一个姓氏为主集中居住,大的宗族居住地形成村庄或集镇。即使到现在,在某些远离中心城市的农村地区、山区,仍存在大量的以宗族聚居为主的村落。宗族共同的财产称为族产。族产是维持家族制度的经济支柱,通常包括土地、耕牛、山场、桥渡、沿海滩涂及水利工程、碾房等生产和生活设施。主要用于建祠修墓、纂谱联宗、办学考试、赈济贫困、兴办公益事业以及与外族的民事纠纷和诉讼。“家族不但成为中国人的社会生活、经济生活及文化生活的核心,甚至也是政治生活的主导因素。”41“与西方社会教会组织普遍存在形成鲜明对比,传统中国群众结社组织欠发达,人与人打交道的范围基本上被限制在家族内。”421949年之后,家族作为封建余孽被消除,家族财产被瓜分。其结果导致维系社会稳定的家族文化认同感丧失。改革开放后,家族观念得到某种程度的恢复,在涉及房产和山林纠纷时,一些宗族活动盛行的地方,仍有依当年族产为据者。


  这种宗族文化还影响到移居海外的华人群体,并通过宗族会等多种方式将这种宗族传统延续下来。宗亲会作为建立在相同姓氏基础上的一种血缘组织和姓氏团体,是与同乡会、商会、同业公会等相并列的重要的海外华人组成的社会团体。目前在东南亚,南北美,南非以及欧洲的一些国家和地区中均有分布。其职能除出版族谱,建立宗祠,调解纠纷,济贫恤寡,慈善福利外,另一些重要职能是回祖籍地寻根谒祖,省亲观光,办厂经商,兴办教育等项事业。


  四、婚姻家庭关系民法典实现的路径选择


  (一)关于婚姻家庭法的立法模式问题


  通过分析世界各国的民法典我们不难发现,几乎所有的国家均将婚姻家庭法集中或分散规定在民法典中。稍显例外的是1922年的《苏俄民法典》,为了体现社会主义民法的特殊性,在立法过程中将婚姻家庭法从民法中划分了出去,另外制定了专门的《婚姻家庭与监护法典》,形成独特的民法与婚姻家庭法相并列的格局。按照苏联学者斯维尔特洛夫的观点,家庭法独立于民法的理由主要有两点:(1)民法的对象主要是财产关系,而家庭法的对象则主要是由婚姻、血统、收养及收留教养儿童而发生的关系;(2)社会主义社会中,家庭虽然还保有一些经济职能,但它不是社会的基本经济单位。43受其影响,我国于1950年在没有制定民法典的情况下,首先颁布的是《婚姻法》。在解放后相当长的时间内,我们将婚姻法与民法相并列,将民法与商品经济相牵连,一直不承认婚姻家庭法的私法属性,将婚姻家庭关系视为可以由国家权力干涉甚至安排的事项。其依据是列宁在“十月革命”后制定《苏俄民法典》时所说的:“我们不承认任何私法,我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。”44前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等人认为:“列宁的话被这样解释:在社会主义国家中不仅没有私法,也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下,不存在私人利益与公共利益的对抗,社会主义法取消公、私法的划分,不是因为公法取代了私法,而是因为这种划分失去了存在的基础。”45换言之,社会主义国家之所以不采用公、私法划分的方法,是因为社会主义是建立在公有制基础之上,不存在任何私有制,因此缺乏公、私法划分的经济基础。其结果是“在社会主义社会,私法几全部溶解于公法之中。”46这种公、私不分的后果是不但破坏了民法体系的完整性,而且放任了国家对私人生活的干预,极大地压缩了婚姻家庭法的适用空间,其不合理性显而易见。因此无论是在民法学界还是婚姻家庭法学界,都鲜有将婚姻家庭法从民法典中独立出去的主张。


  目前存疑较多的是关于家事法的篇章命名问题及与之相关联的立法技术问题。各国调整婚姻家庭关系的法律一般称为“亲属法”,我国一般称为“婚姻法”,司法上一般称为“家事法”,学理上也有称为“婚姻与家庭法”。在编撰方法上,大多数国家是将有关人的一般性规定放置在总则当中,而将与婚姻家庭法相关的制度作为分则内容集中或分散规定在一至两编之中。其好处是逻辑脉络比较清晰,其缺点是不但将婚姻关系类同于一般的私人契约关系,从而淡化了婚姻家庭关系的伦理性要求,而且认为割裂了有关自然人规定的完整性要求,贬低了人在民法中的主体地位,因此其合理性值得重新检讨。实际上产生于19世纪末20世纪初的以德国为代表的潘德克吞法律体系并非是唯一的可资借鉴的法典资源,其形式理性优于实质理性的立法技术和价值判断成为这一法典的软肋。因此理想的编排方式是以《荷兰民法典》作为效仿对象,将人法和家庭法合并单独列编;当然也可效仿《法国民法典》将有关自然人的一般规定、人格权、婚姻、家庭等内容混编在一编中以“人法编”命名,以凸显自然人的主体价值。


  (二)婚姻家庭法与民法其他内容的衔接与协调


  1.关于夫妻财产制与财产法的关系问题。夫妻财产制又称婚姻财产制,它是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分、债务的清偿以及婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。夫妻财产制以夫妻关系的存续为条件,因此属于婚姻关系的规范对象。夫妻财产制还涉及到对夫妻财产的管理、使用和处分,因此又属于物权法的规制对象。对于夫妻财产制的具体表现形式,按照史尚宽先生的总结,主要有四种,即:基于夫妻一体主义的财产吸收制(吸收为夫的财产);基于财产共有主义的共同财产制(全部或一定种类财产的共有);基于夫妻别体主义的分别财产制;介于共同财产制与分别财产制之间,处于折衷地位的一些夫妻财产制,例如1920年瑞典的所得参与制,1926年苏俄的所得共同制,1957年西德的剩余共同制,1965年法国的所得共同制,1964年英国和瑞士的所得财产分配制剩余共同制等。47虽然从历史的发展来看,“分别财产制是合理主义之所产,其对于夫妻财产关系之处理,正符合市民法之自由、平等、独立之理念,故称其为市民社会之典型的夫妻财产制。”48但具体到我国的国情来说,笔者认为西方发达国家占主流的夫妻财产制并不值得我们完全效仿,我国仍然应当坚持共同财产制。究其原因在于西方国家因受婚姻是一种契约的观念的影响,认为“维护财产权是社会契约的首要目标,没有财产权,人身权就没有实际内容”,49因而在兼具有身份性和财产性的婚姻立法中更偏重对夫妻财产的立法。这不仅使具体条文设计上有关夫妻的财产部分远多于身份的部分,而且使身份关系在某种程度上迎合或屈从于财产关系。而根据我国传统的观念,夫妻关系中的人身关系是主要的,财产关系是从属的,因此婚姻家庭法立法的重点应在于规范人身关系而非财产关系。从历史传承来看,“在中国法律近代化之前,调整婚姻家庭关系的礼与法是以家为本位而不是以个人为本位的,夫妻财产关系也不例外。全家共有财产与夫妻共有财产混同,财产问题上夫权、父权和家长权三位一体,妻在财产关系上依附于夫,配偶之间并无有关财产的权利义务观念;凡此种种,都是中国古代的夫妻一体主义在财产制方面的具体表现,它们在传统的中华法系的法律规定和法律文化中影响是极为深远的。”50虽然基于夫妻一体主义而产生的财产吸收制因为丧失了存在的土壤而不再具有合理性,但建构在财产共有主义基础之上的共同财产制仍存在深厚的生存空间。实际上共同财产制不但是婚姻的伦理性特质在财产关系上的自然反映,而且也是维系家庭关系稳定的重要支柱。相反,笔者认为,建立在夫妻别体主义之上的分别财产制及其伴生的婚前财产公证制度不但具有强烈的反伦理性色彩,而且将神圣的婚姻关系堕入恶俗的商品经济的漩涡。


  2.关于财产继承、遗产管理与家族财产的信托问题。关于财产继承有两个问题值得进一步探讨:一是关于限定继承的合法性问题。限定继承是有限责任制度在继承领域的延伸和翻版。从理论上说,当事人承担有限责任应具备几个条件,主要包括:财产的确定性或明确性(在继承领域表现为被继承人财产与其他主体财产的可区分性),财产的客观性(应通过财产公示或登记制度而为债权人所知晓),财产处理程序的严格性,债权人债务人利益的衡平性。在我国现有的继承制度中,这几个条件事实上都是不具备的或基本不具备的。从财产的归属来看,由于缺乏财产公示和财产登记制度,因此被继承人的财产和家庭成员之间的财产并无严格的界分;从遗产的处理程序来说,我国的遗产处理是由继承人亲自执行的,而非由中立的遗产执行人进行处理。由于债权人无权参与遗产的分配,只能消极地承受继承人安排的结果,这对债权人而言是非常不公平的。正是基于被继承人财产与继承人财产的不可区分性,我国古代才用父债子还来弥补对债权人保护的不足。另外,限定继承还有一个缺点就是:在被继承人死亡之后,必须对被继承人的财产进行清理和分配,而在中国传统的遗产处理模式中,在有配偶一方生存的时候,对被继承人的财产通常是不进行实际分配(分家析产)的。只有在父母双方全部死亡之后,才对父母的遗产进行合并处理并分家析产。这一做法对稳定家庭关系,促进家庭的和谐是非常有益的。因此对继承制度经修改后的方案应当是:一方面赋予继承人特别是配偶以遗产分配或不分配的选择权;另一方面,在遗产未经公示或登记,且未指定继承人以外的第三人作为遗产执行人的条件下,继承人应全盘继承被继承人的财产和债务。


  第二是关于遗产信托或家族信托问题。与以前的家庭主要拥有生活资料不同,现在的很多家庭都拥有了数量可观的生产资料,遗产也呈现出多元化的存在状态,既有以简单的货币或实物呈现出来的财产,也有复杂的以企业(特别是家族企业)或企业股权的方式表现出来的财产。这里的家族企业,按照日本学者森川英正教授的定义,是指“在同族或者家族的封闭的所有和支配下组成的多角的企业经营体。”在这些企业中,“企业创始人及其最为亲密的合作伙伴以及家庭成员,掌握企业的绝大部分股权。他们与企业经理层维持着亲密的私人关系,他们保留对企业重要事务的决策权。”51根据福布斯排行榜对中国家族企业的调查报告显示,截至2014年7月31日,在A股上市的2528家公司中,民营公司为1485家,其中有747家为家族企业,占民营公司的50.3%。在这些家族企业中,企业创始人不但直接掌控企业的运营,而且占有企业较大的股份比例。按照现有的法律规定,创始人死亡,家族企业的股份将会被作为遗产进行处理。其结果不但会分散实际控制人的股份,而且会导致主要继承人不愿意继承家族企业,或没有能力继续经营家族企业,从而危及家族企业的生存或进一步发展。最为典型的是曾排名民营钢铁企业第二名的山西海鑫钢铁集团公司就是因为创始人意外死亡后,继承人缺乏对企业的经营能力而堕入破产重整的境地。这一结果无论是对社会、被继承人还是企业都是一个多输的结局。因为企业不仅仅是股东的企业,更是社会的企业。因此解决的办法除了引导继承人将家族企业改造成公众性公司之外,还可以考虑采取英、美、法等国家普遍采用的遗产信托(或家族信托)方式,通过引入专业管理团队的方式,实现对作为遗产的企业的有效管理和运作。实际上遗产信托并非近现代的产物,其雏形可以追溯到古罗马帝国时期。当时的罗马法将外来人、解放自由人排斥于遗产继承权之外。为了规避这一规定,许多罗马人将自己的财产委托移交给其信任的第三人,要求为其妻子或子女利益而代行对遗产的管理和处分,从而在实际上实现了遗产的继承权。时至今日,遗产信托(家族信托)已成为一种重要的以家庭财富的管理、传承和保护为目的的家族财产运作方式,对促进家族企业的健康成长和遗产的有效运用发挥了非常重要的作用。


  3.关于姓名、姓名权与人格权的关系问题。姓名是公民长期使用的与其他公民相区别的特定文字符号,是自然人人格特征的重要载体。姓名权作为人格权的重要组成部分,是公民依法享有的决定、使用、改变自己姓名、并排除他人干涉和侵害的权利。按照我国的习惯,姓名是姓氏和名字的结合。姓氏代表家族,名则用以区别于家族其他成员。姓和名共同构成一个完整的公民个体符号。


  在中国传统观念中非常注重姓名和对姓名的保护,强调“名正言顺”。对姓名的选定及使用都有非常严格的规范,并将“名”“字”分离。解放后我们对姓名问题一直没有引起足够重视,过分主张保护个人的姓名自主性,将姓名视为纯私人的事情而放任自流。特别是随着西方文化的侵入和个人意识的觉醒,中国姓名也进入了一个异常混乱的时代。其主要表现是非规范性的、有违公序良俗的姓名大量出现。另外则是姓名使用随便,更改名字现象突出。实际上名字一旦确定之后,姓名使用人就会基于对姓名的使用而与其他民事主体之间发生大量的民法律行为,姓名就和特定人的身份、行为密切联系在一起。因此频繁的更改姓名既不利于稳定与姓名有关的权利义务关系,也会对相对人带来不便。但另一方面,如果不允许公民自由更改姓名,也是对姓名权本质的否定。因此如何妥善解决姓名自由使用权和公序良俗之间的关系,是姓名权制度中不可回避的一个问题。但遗憾的是目前我国虽然于2013年8月18日颁布了《姓名登记条例》,但其基本内容仅限于姓名的命名要求,并未涉及姓名使用的规则和要求。这对彻底消除姓名使用上的不规范现象是远远不够的。实际上大多数国家都对姓名的命名和使用有严格的规定,这点对于强调“明血缘”“别婚姻”的我国来说尤其重要。因此有必要将《姓名登记条例》修改为《姓名条例》,对姓名的命名要求、用字范围(我国台湾地区的《姓名条例》第2条就将户籍登記之姓名的用字范围限定在“教育部”编订之国语辞典或辞源、辞海、康熙等通用字典中所列有之文字)、使用方法和使用范围等做出明确具体的规定,或者是在婚姻家庭编中对姓名的命名作必要的限制,以避免因姓名使用不当带来混乱。另在人格权方面,对与姓名相关的权利义务做出明确规定和要求,包括:凡签署具有法律意义的证件、契据、文书等书面文件,或是向司法机关或其他国家机关提供证词、证言的,均应使用户籍簿上记载的正式姓名,而不能用别名、笔名等代替,以明确权利义务主体;不得基于不正当目的而选取与他人相同的姓名;不得为不正当目的如重婚、逃税等而改名换姓;不得非法转让姓名等。


  4.关于家和户的关系问题。家庭是基于夫妻关系与亲子女关系构成的最小社会生活共同体。它不仅维持着最直接的人类社会的延续活动,而且成为社会稳定的最基本力量。正是基于家庭在社会中的特殊地位,所以《非洲人权和民族权宪章》第18条明确规定:“家庭是社会的自然单位和基础。它应当受到国家的保护,国家应当关心它的物质上和精神上的健康。”相对于其他国家来说,中国是一个家族文化非常盛行的国家,“家文化”或“家族文化”对中国人思想和行为的影响之大是任何其他国家都难以比拟的。52在个体看来,家或作为家的人格放大体的家族或宗族是自身的根,是自身存在和发展的基础,因此祖训、族规等宗族的制度规范高于个体意识,是自己必须无条件服从的,由此铸就了非常独特的家族本位意识。另外在中国古代,除有“家庭”或“家”这个概念之外,还有与“家”相类似的“户”的概念。户既可以指一般的住户,也可以指从事某些职业的人或家庭。户有户主或户长,是户籍上的一家之主,也是以户为单位的一切行为的权利义务的承受者和责任的承担者。户与家的主要区别在于:(1)家是基于婚姻、血缘或收养而成立的,而户除以上原因外,还可以是基于雇佣关系和经济关系而成立;(2)家庭成员的范围比较固定,而户的范围则相对宽泛,既包括家庭成员,也包括家奴或户奴等人员。(3)家庭的成立由于系基于婚姻、血缘等自然原因,因此不需要官署的认可;而户则通常要经过官署的确认。基于管理的需要,国家可以对户作不同分类,如元代就将户按其种族、宗教、职业分为民户、站户、军户、匠户、冶金户等。(4)家庭通常要求必须有两个以上的家庭成员,且只有在相互关系中才能确定当事人之间的家庭成员地位;而户的成员却没这个限制。因此一个人可以立户,但不能立家。(5)从作用来看,家庭主要是一个共同生活单位;而户主要是一个经济单位和管理单位,是国家税负的承担者。在大多数情况下家和户是可以混用的,不但成为支撑社会的基本主体,而且成为解构中国社会问题的钥匙。对此美国著名学者和法学家D·布迪和C·莫里斯精辟指出:“任何严肃的对中国社会的研究都应当从家庭开始,或者以家庭为终结。中国的家庭制度一直是社会稳定、历史连续或个人安全的根源。同时它也是导致紧张、挫折和痛苦的原因。相对于其他因素而言,家庭一直是保证社会一致及压抑个人能动性的主要工具。”53随着中国从传统社会向近现代社会的转型,传统的家庭职能被不断消解和重构,家庭的形式也由单纯的血缘共同体衍变为血缘共同体、经济共同体等多种形式。就目前的实际分类来看,家庭主要表现为一个非经济主体(血缘主体),而户则主要表现为一个经济实体,其中较为典型的是个体工商户和农村承包经营户。因此在未来我国民法典中对家和户处理的基本分工是:对于与家相关联的权利义务可以规定在婚姻法编中,而对与户相关联的权利义务和制度设计则可以规定在民法典的民事主体部分。


  (三)家事法庭的设立与家事审判的独立化


  1.家事审判独立化的必要性和可能性。根据学界总结和司法实践的归纳,家事纠纷案件区别于普通民事案件的主要特点表现在:首先,家事纠纷具有高度的人身属性和伦理属性。争议当事人之间或者具有婚姻关系,或者具有血缘关系或姻缘关系,而这些关系都具有强烈的伦理性。纠纷的解决大多数也并非是为了破除这种婚姻关系、血缘关系或姻缘关系,而是为了优化、校正或强化这种关系。因此该类纠纷的基本处理原则应以修复遭到破坏的婚姻关系、血缘关系或姻缘关系为主,并在这一前提下附带解决派生的财产问题、子女抚养问题等。因此家事案件的裁判不应单纯以追求当事人孰是孰非为目的,而应重在调整当事人之间的人际关系,使当事人回复到生活常态。54


  其次,家事纠纷具有相当的隐秘性,大多涉及到个人隐私和未成年人利益的保护。家庭隐私是个人隐私的重要载体,而隐私的最重要特点就是易碎性和难以修复性,即因隐私公开而引致的损害后果(主要是名誉受损)通常具有不可回复性。另外家事纠纷案件还往往涉及未成年人的利益,家庭的分解、破裂以及其他类型的家庭纠纷会打破未成年人平静的生活,从而给其身心健康和未来的成长留下不可磨灭的痕迹。第三,证据难以查找和确认。家事活动大多表现为一些不具有财产意义的人身行为、自然行为和伦理行为,即使那些能够引致财产权利义务发生的行为,通常也是作为一种非典型的合同行为而以非书面的方式呈现出来的。因此能够支持当事人要求的书面证据非常难以查找。就人证而言,由于家庭成员基本上都属于当事人的利害关系人,其证人证言的效力本身就存有疑义,更何况大多数家庭成员基于伦理亲情的考虑是不可能出庭作证的,因此要固化支持当事人主张的证据通常是非常困难的。


  家事审判独立化在我国不但有现实的必要性,而且有实施的可能性。这不仅得益于我国十分丰富的家事审判实践,同时也缘于成熟的域外经验可资借鉴。目前已有相当多的国家如日本、英国、美国、澳大利亚、新西兰等,均通过设置“家事纠纷法院”或“家事纠纷法庭”的方式对家事案件进行专门化或专业化的审理。这些专业化法院在审理家事纠纷案件时除遵循一般民事诉讼的基本要求外,还根据家事纠纷的特点创设了一些审理规则和审理程序,典型的如:设置调解前置程序,并将调解贯穿于家事纠纷案件处理的过程的始终;出于保护当事人隐私的要求通常进行不公开审理;把未成年人作为诉讼活动的参与人,充分尊重未成年人的意见、权利和需求;在审理人员的组成上,除专业法官外往往还会邀请一些社会人士如心理学家、未成年人教育专家、妇女协会专职人员等参加审判活动,以充分化解因婚姻家庭纠纷可能对当事人特别是未成年人进行的伤害。如果属于婚姻无效等涉及公共利益的家事争议,法院可以依职权主动调查当事人未主张或未提出的事项,并邀请公权力代表支持诉讼活动等。诚如有学者所言,家事诉讼程序独立化,其意义不只是在于独立本身,更在于突出其不同于普通民事诉讼的价值定位,使其更加贴近家事纠纷的解决需要,以充分提高纠纷解决的社会效果。55


  2.家事审判独立化的基本要求。家事审判独立化最显性的表现是设立独立的家事法庭并适用有别于一般民事诉讼的一些特殊诉讼制度。这些特殊的诉讼制度主要包括:(1)调解优先原则。主要是将诉前调解作为立案受理的前提条件;其次是将调解贯穿于整个诉讼过程,且规定调解随时可以中断诉讼的进行;最后要将调解作为判决的前提条件。(2)不公开审理原则。出于维护当事人隐私和修复婚姻家庭关系的需要,除非当事人合意公开之外,家事纠纷案件原则上均应坚持不公开审理原则。(3)稳定优先原则。家庭的和谐、婚姻关系的稳定,不仅利于建立有秩序的良好道德关系,而且利于给青少年的健康成长创造良好的生存环境。因此,家事纠纷案件在处理上要坚持维护家庭和婚姻关系的稳定和好原则,尽可能地引导和帮助当事人修补、改善原有的婚姻家庭关系,以维护原有婚姻家庭关系的稳定性。(4)倾斜保护原则。在家事纠纷案件处理过程中,除了要坚持过错责任承担原则之外,对于妇女、儿童、老人等弱势家庭成员的利益要尽可能地予以保护,以实现民法所追求的公平要求。(5)民意吸纳制度。家事纠纷案件往往包含浓厚的道德伦理因素,且通常与当地的风土人情具有非常强的契合性。因此家事纠纷的处理必须充分吸纳民意,充分考虑当地的风土人情,以实现法律目的与公序良俗的完美统一。对此可以邀请熟悉当地风俗习惯的人民陪审员参与案件的审理。(6)人文关怀原则。家事案件涉及心理、社会学等多方面专业知识,其审理结果往往影响到未成年人的健康成长,为此需要在审理过程中和判决之后通过一定方式对未成年人进行必要的心理干预、疏导和化解。为此可考虑借鉴英国等国家的成功经验,聘请有心理咨询资质和心理疏导特长的专家作为陪审员和特邀调解员参与案件的调解和审理,以尽量减少给未成年人带来的负面效应。56


  五、结语


  德国著名比较法学家茨威格特和克茨曾说过一句名言:“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。”57在中国民法典立法工作已经实质启动的背景下,如何使我国的民法典既能引领世界民事立法的发展趋势,又能最大限度地实现民法的固有价值,这既是我国共享世界和平、发展,实现公平、正义、民主、自由等全人类共同价值58的必然要求,也是我国作为世界第一大人口拥有者和第二大经济体对世界法律文明应尽的义务和责任。为此我们既要积极吸纳国外的先进立法经验,极力促进兼收并蓄的法律文明交流,同时要立足中国国情,广纳民智,择优而采之。惟有如此,兼具形式理性和实质理性,能同时容纳古代文明、近代文明和现代文明的,富有中国特色的民法典才能真正由理想升华为现实。