肖志宏
摘要：在保密工作理论与实践中，我国国家秘密过多过滥的问题一直是关注的重点。本文试图通过中外制度对比的方法，梳理我国在对国家秘密法定范围规定方面的不完善之处，并提出相应的建议，为修改和完善相关立法提供参考。
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关键词 ：保密法；国家秘密；法定范围；对比研究
一、探讨国家秘密法定范围的意义
上世纪70 年代末，我国重新打开国门，实行“改革开放”政策。这一政策的实施带来的直接效果就是让所有国民，包括政府人员，都看到了世界发展的动态，感受到了时代发展的节奏，观察到了时代进步的精神，同时自觉或不自觉地反省了我国在各个方面与世界的差距，与世界大势的顺逆。我国抓住了这一历史机遇，逐步调整国内的方针政策，与世界保持追赶之势。在此过程中，有一个非常重要的结论，就是我国的持续发展离不开“民主与法制”这个基础。于是开始了长达30年的以建立“民主政治与秩序”为目的的法制建设过程。1988 年的《保守国家秘密法》正是在这个背景下制定的。此时距离1951年政务院制订的《保守国家秘密暂行条例》已过去37 年了。1988 年的《保密法》不但在内容和形式上有了进步，而更为关键的是，这部法律奠定了80年代末以来保密行政工作的法律基础，成为保密行政工作依法行政的直接依据。
回首看，这部法律也存在一些问题，其中最重要的就是定密规则过于宽泛，导致了国家秘密过多过滥的问题1 。随着信息网络技术的发展，这个问题显得更为突出，比如：一些不应定密的信息或事项，却被定了密，但是该信息已经通过网络或其他载体被公众知悉，而在行政工作中却依然将其视为国家秘密，耗费人力物力为其提供保护措施，这岂不谬哉？ 2 3 于是就有了2010年对旧《保密法》的修订。2010年版《保密法》在多个方面有进步，但是关于定密的标准即国家秘密的定义与具体范围仍然过于原则与宽泛。也就是说导致国家秘密过多过滥的根源没有得到有效的解决。
因此，本文研究的路径是通过中外制度对比的方法，分析我国和其他国家的国家秘密的法律界定的范围、方法等，希望能得到一些可资借鉴的经验，用以完善和明确我国法律所保护国家秘密的法定范围，最终达到从源头上控制国家秘密过多过滥问题之目的。1 3
二、我国国家秘密范围的法律界定分析
笔者认为，在目前法律框架下，我国国家秘密范围的法律界定存在以下四个方面的问题：
1.对国家秘密范围的法律界定仍然是以保密为主、公开为例外的理念作为基础
该论点可以从以下几个方面得到论证：一是我国《保密法》是由全国人大常委会制订的法律；而《政府信息公开条例》是由国务院制订的行政法规。其效力低于保密法。也就是二者规定如相冲突，则以效力高的《保密法》为准。二是《政府信息公开条例》并没有明确宣示并规定以公开为原则、保密为例外的法律条文，可见现实中此观念的实施还存在障碍。三是根据《政府信息公开条例》规定，公开的信息限于行政机关的法定信息。这样，其他很多机关、单位则可以适用《保密法》，以国家秘密为由拒绝公开，国家秘密自然也就多了。
而欧美国家则明确宣示和规定公开为原则、保密为例外的原则，强调对公民知情权的保护。例如美国奥巴马总统，在2009年说：“我的这届政府将致力建设一个前所未有的开放政府。我们将共同努力，以确保取得公众的信任，建立起透明、公众参与和多方合作的制度”。他在第一任期上任第一天就签署了《透明和开放的政府》文件。还说：“当我们有所怀疑的时候，公开是第一选择。我们不能因为公开可能导致我们的官员陷于难堪的境地，或者会暴露我们的错误和失败，或者因为莫名的担心和害怕，而把信息打上‘保密’的标签。”4 在奥巴马政府的总统13526号行政令即《国家安全信息保密》导言中强调：“我们民主的原则要求人们清楚地知道政府的活动。同时，国家进步有赖于政府和人民之间的信息流动。”5 美国还在《信息自由法》中将九类保密信息作为信息公开的例外。6
德国在《刑法》第93条规定了国家秘密的概念，概念分两部分，一部分规定什么是国家秘密，另一部分规定什么不能定为国家秘密，内容如下：（1）国家秘密指的是只限一定范围的人员知悉而在外国势力面前需保守秘密，以防止对联邦德国的外部安全造成严重损害的那些事项、物件或知识。（2）那些违背自由民主的基本制度的事项，或那些向联邦德国的缔约国保守秘密，但又违背国际协议规定的军备限制条款的事项，均不是国家秘密。7 由此可见，德国强调与自由民主相关的制度优先，也就是包含有信息公开的制度优先。另外需要说明的是，欧美许多国家在国家的宪法层面就明确规定了公民的知情权、公民的信息自由权利。相比较而言，我国宪法则无明确规定公民的知情权。学界有学者根据主权在民宪法条文逻辑推理，引申解释和论证公民知情权的存在。笔者认为这一点也影响到了具体保密和信息公开立法中贯彻“公开优先、保密例外”的观念。
2.规定的国家秘密基本范围过于原则、宽泛，缺乏明确性
我国国家秘密的具体范围体现在《保密法》第九条中，涉及政治、经济、国防、外交等领域，即：⑴国家事务重大决策中的秘密事项。哪些是国家事务重大决策？这真的难以确定。何为“秘密事项”？这本身还需要具体界定。可见，这样的规定一方面范围过大，不具体；另一方面，可以说存在逻辑上的错误。⑵国防建设和武装力量活动中的秘密事项。⑶外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项。⑷国民经济和社会发展中的秘密事项。这一项涉及的范围太大。⑸科学技术中的秘密事项。这一项也是涉及范围太大。⑹维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。⑺经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。这个兜底条文无限扩展了国家秘密的基本范围8 。最后一款：政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。此款规定又再一次扩大了国家秘密的范围。需要说明的是，此款是具有中国特色的规定，在欧美国家不可能存在。
相比于我国，欧美日等国家的国家秘密的具体范围则要更为具体和明确，范围也侧重于国家安全、军事和外交领域，比较窄。例如，美国《国家安全信息保密》（第13292 号总统令，2003 年）规定中第1.4 定密范围：除非与下列事项有关，信息不应定密：（1）军事计划、武器系统或军事行动；（2）外国政府信息；（3）情报活动（包括特殊行动），情报源或方法，或者密码；（4）外交关系或美国的外交活动，包括秘密渠道；（5）与国家安全（包括打击跨国恐怖活动）有关的科学、技术或经济事项；（6）保护核材料与核设施的美国政府项目；（7）与国家安全（包括打击跨国恐怖活动）有关的系统、装置、基础设施、项目、方案或保护工作的缺陷或效能；（8）或者大规模杀伤性武器。这份清单清晰、具体，具有明确的指向性，可操作性强。德国法律没有列国家秘密的基本范围，也没有规定具体范围，但是在《刑法》第93条中的国家秘密的定义，明确将违背自由民主的基本制度的事项排除在外，同时确认国家秘密是对国家外部安全造成严重损害的事项、物件或信息。这就为有效地控制国家秘密的基本范围奠定了基础。日本国会想通过保守国家秘密法，多次被否决。因此严格说来，日本没有保密法。但有一个针对日美军事合作的保密法即《日美相互防卫援助等协定相关秘密保护法》。有关保密的内容放在其信息公开法律即《关于公开行政机关掌握信息的法律》（1999年）中。俄罗斯有保密法，但该法律直接列出了属于国家秘密的信息清单，其实际上应该是国家秘密的具体范围清单，共分四个方面共23项。四个方面是指军事情报、经济科技信息、外交和对外经济领域的信息、情报、反间谍和侦缉领域的信息。相对于欧美日其他国家来说，其范围要大得多，但是相对我国的规定，其范围又要小得多，也更为具体。9
通过上述对比，我们可以得出我国国家秘密基本范围过于原则、宽泛，缺乏明确性的结论。
3.规定的国家秘密具体范围过多，其规范的法律位阶过低
根据我国《保密法》，在规定基本范围的基础上，还要求制订国家秘密的具体范围。而具体范围由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央机关规定。国防方面由中央军事委员会规定。具体范围应在有关范围内公布。这一制度设计造成以下问题：一是制订国家秘密的具体范围的部门和行业过多，实质上是下放立法权，其结果必然是具体范围失控。在我国目前体制法律法规效力审查（包括行政审查和司法审查）机制不健全的背景下，这个结果更是必然。二是这些具体范围的制订者国家保密行政部门联合其他部委或国有企业，或行业管理部门等。其规范的效力等级为部门规章。这些部门规章为定密的直接法律依据。笔者认为，在今天“民主、公开、透明、责任”政府成为全球共识的背景下，公开与保密的平衡问题成为检验政府的现代性的重要问题，因此，将规章作为定密的直接依据，其结果必然是规范共识不足，权威性欠缺，加上行业或部门立法的自利性倾向，必须导致以保密为优先、以公开为例外的立法思想强势体现在规范之中。据蒋文研究，我国现在共有97件保密范围及补充规定，其保密范围宽泛程度之大，可想而知。2
相比我国，欧美日等国的国家秘密具体范围的规范形式和内容，则要更为科学和合理。例如，美国通过《国家安全信息保密》总统令确定定密的严格标准和定密范围，再由信息安全监督局、国家档案和记录管理局制订总统令的实施细则。实施细则中有一项是要求做“定密指南”，9这个指南，笔者认为，就类似于我国的“国家秘密及密级具体范围”。但是其内容与我国的“具体范围”又大为不同。它规定了定密指南的一般内容。至少应包括：（1）定密指南的主要内容；（2）原始定密官员姓名或个人识别特征及职位；（3）如对定密指南有疑问，可以联络的部门；（4）签署日期或最新修订日期；（5）受保护信息的要素；（6）每项信息适用的密级，如有必要，应当说明未定密的信息；（7）如有必要，指出特殊控制禁止令；（8）部际定密复议委员会依据……规定，为每项信息要素规定解密指令或者免除25年自动解密的信息种类；（9）定密的简要理由……。9这个指南的特点有：一是强调保密指南制订者的责任，即责任到具体的原始定密官员，而原始定密官员也是有数可查的；二是强调定密的理由说明。这两点恰恰是我国的“具体范围”所缺失的内容。
4.从法律规定看，我国国家秘密产生的机构模糊、不明确
根据我国《保密法》的规定，我国中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位有绝密级以下的国家秘密定密权；设区的市、自治州一级机关及其授权的机关、单位可以确定机密级以下的国家秘密定密权。但是这个规定中的机关、单位，没有明确限定其范围，即：它是行政机关，还是立法机关，还是司法机关？根据《保密法》第9 条的规定，政党也应该有定密权。当产生国家秘密的机构如此不确定时，也就意味着可以产生国家秘密的机构可能失控。其结果自然是国家秘密过多过滥。
相比较我国的规定，欧美日国家的国家秘密产生机构均受限于行政机关。不涉及立法机关和司法机关。例如，美国在其《国家安全信息保密》（13292号总统令，2003年）规定定密标准如下：只有满足下列所有条件时，方可对信息定密：（1）由拥有原始定密权的官员对信息定密；（2）信息由美国政府拥有、创制或者受其控制；（3）信息属于本命令所列的信息范围之内；并且（4）原始定密官员确定，可以合理预见未经授权公开该信息会对国家安全——包括反跨国恐怖的活动——造成损害，并且原始定密官员有能力鉴别或者描述该损害。9 可见，美国国家秘密限于美国联邦政府，不包括州以下政府，所产生的或拥有或受其控制的信息。而这儿的政府限于联邦行政分支，不包括立法分支和司法分支。更不包括政党等机构或单位。这样自然就限定了国家秘密的源头。德国，虽然没有像美国一样规定如此明确，让从它的相关法律法规中，可以推定，其国家秘密产生的机构为行政机构，主要有：内政部、安全部、国防部以及联邦经济与技术部。7
三、我国国家秘密法律界定中问题的原因
我国国家秘密的范围过于宽泛，弹性大，其产生的原因，笔者认为有以下几个方面：
1.保障人权思想未能完全成为共识，阶级斗争的意识形态观念因为历史惯性还处于比较强势地位
尽管我国《宪法》中已增加“尊重和保障人权”文字，7 但是，由于我国没有强有力的违宪审查制度，司法机关又无法相对独立地开展审判工作。因此，人权保障还只是停留在纸面法律文字里。当然，近些年来我国人权保障确实已有很大的进步，但不容否认的是，我国实践与国际标准还有很大差距。正因为人权保障没有成为共识，所以传统的阶级斗争思想还以很大的历史惯性实践于现实工作中。这样必然造成一种国内外到处是阶级敌人的想象。在敌人众多的幻象中，以保密为原则、以公开为例外自然是合乎逻辑的结果。因此，我们看到，这一观念在信息公开法、保密法、国家安全法中仍然是立法的本原则之一。
2.与我国的政治体制和国家结构有关
相对于国外的三权分立与制衡的比较简明的政治体制，我国的政治体制则要复杂，而且权力之间的界限就不是特别清晰度。笔者将之归纳为一种“党政军高黏合性”体制，即党的职能、人员和政府、军队的职能和人员都有交叉和重叠。在这样一种体制中，运行的国家秘密自然会非常多。首先，执政党的秘密，可能绝大部分就是国家秘密，因为涉及重要决策信息。其次，政府机构部门繁多，自然产生秘密的机构也就多了。尽管我国多次改革精简机构，但相对于欧美国家来说，我国政府机构仍然庞大、臃肿。第三，我国的保密工作实际上是由横跨党政军三方的中央保密委负责。而在美国，联邦政府的保密工作则是美国总统直接负责下的行政工作。我国是委员会制，从承担法律责任的清晰度来看，不如美国总统直接负责制。第四，我国是单一制体制，保密产生的机构除中央外，还涉及地方级的省、市和州一级，以及它们的授权机关和单位。而在现行法律框架内，对这些机构的管控比较松懈，也无人知道我国到底有多少产生国家秘密的机构。而在美国，对所有的原始定密官，及其所在机构都有明确的掌控和管理。比如每年提供相关数据，提供原始定密官的名字，所在机构等。由于做到了完全有数据可查，这自然为减少国家秘密创造了条件。而且，美国国家秘密只涉及联邦政府机关，不涉及美国地方政府。这当然是由于美国是联邦体制的缘故。
3.立法技术经验不足，科学性、严谨性缺失，导致法律规定不明确，可操作性欠缺
明确且具备可操作性是法律的一个重要特征，但是这需要立法技术做保证。例如：美国法律为了保证法律的明确性、方便执行，采取了以下的立法技术：（1）在国会层面制订《信息自由法》，明确何种具体信息是公开的例外部分。我们知道，美国国会层面的立法是非常严苛的，它经过充分的讨论、博弈，最后达成共识。⑩一方面，具有最高的权威性，另一方面，也必须考虑法律的明确性与可执行性，因此，正如我们看到的，该法最终规定有九种具体信息，是公开的例外，其中就包括国家秘密信息。（2）在政府层面制订保护国家秘密信息的具体规定。这些规定包括总统令和依总统令制订的实施细则或指南。
查阅这些法律文献，我们发现，都规定非常具体、详细。包括：法律概念的定义、具体实施的程序与步骤、最后审查与监管。（3）强调司法审查职能。任何法律法规制订无论如何完备，都会有漏洞或瑕疵，也会出现法律执行的争议，由司法机关最后来审查法律争议是必然的逻辑。因此，在美国的法律秩序中，司法审查制度是其中关键组成部分。相比于美国，德国作为以严谨著称的大陆法国家，在国家秘密界定的法律规定方面，也同样做得非常好。在相关立法方面，做到了：（1）国家秘密的界定的统一性。即在刑法、行政法等不同的法律中遵守同一定义；（2）就国家秘密的认定制订了特别详细的行政法规，细到了公文的表格都已完全设计好了的地步，而且数量类别繁多；（3）强调行政主管在国家秘密界定方面的责任。由于具体到有名有姓并且级别比较高的人，这种责任制可以有效地防止国家秘密过多；（4）也强调司法审查职能。
相比来说，我们的现有规定就体现了立法技术的不足：（1）国家秘密的界定不统一。比如我国《刑法》中有“情报”一说，却没有在《刑法》如此重要的法律中规定“国家秘密”的定义和范围。而《政府信息公开条例》中没有明确界定具体的公开例外事项，使得与《保密法》之间的衔接存在模糊性、不确定性；（2）国家秘密的具体范围用词包括：政府决策、经济、军事、外交、科技以及政党等内涵十分广泛的词语。如此规定，岂不是处处有密、事事涉密？
（3）未确定司法审查国家秘密的制度。我国现在具体的保密制度和国家秘密的具体范围是由行政机关牵头制订，出现是否是国家秘密的争议，最后的决定权也在行政机关，这样的机制，当然不符合法律科学的原理。
所以，我国在国家秘密的界定方面的立法技术不科学和过于严谨，是为导致国家秘密过多过宽的一个重要原因。
四、明确我国国家秘密法定范围的建议
明确国家秘密的法定范围，是减少我国国家秘密过多的一个重要措施。结合上述中外对比研究，笔者就明确我国国家秘密法定范围提出以下几点建议：
（1）结合“公开、透明、责任、清廉政府”的时代潮流，改变旧有“以保密为原则，以公开为例外”的观念，提倡“以公开优先，以保密为例外”的观念。因为旧的观念，必然会造成定密过多、过滥的现象。关于这一点，已有许多学者论及，故笔者不再赘述。
（2）应该借鉴德国的做法，在我国《刑法》中定义“国家秘密”作为我国法律体系中的标准。解决我国各个法律中有关“国家秘密”的内涵与外延不一致的问题。
（3）应该借鉴大多数国家的做法，在有关信息公开的法律法规中具体化不可以公开的信息具体范围。这一范围必然是详细的、准确和具体的，不能用经济、军事、外交等词义过于宽泛的表述。
4.应该借鉴大多数国家的做法，允许就是否是国家秘密争论进行司法审查，其关键是司法审查是最后的决定，而不应该由行政机关，特别与保密管理相关的行政机关做最后的决定。司法的最后审查权是解决国家秘密过多过滥问题的一个重要措施或制度。
引文注释
1 保密法比较研究课题组编著.保密法比较研究[M].北京：金城出版社,2001.
2 蒋文.国家秘密的逻辑：保密工作学思录[M].北京：金城出版社,2011.
3 孙宝云.国家秘密：中美两国的不同界定及制度背景分析[J].内蒙古社会科学：汉文版，2011(3).
4 涂子沛.大数据：正在到来的数据革命，以及它如何改变政府、商业与我们的生活[M].桂林：广西师范大学出版社，2012.
5 美国总统令13526 号（Executive Order13526 of December 29, 2009） [EB/OL]]http://www.fas.org/irp/offdocs/eo/eo-13526.htm.6 国家保密局法规处.美国保密法律制度[M].北京：金城出版社，2000.
7 国家保密局法规处.德国荷兰保密法律制度[M].北京：金城出版社，2001.
8 国家保密局法规室.保密法律法规汇编[M].北京：金城出版社，2005.
9 国家保密局法规室.外国保密法律法规汇编[M].北京：金城出版社，2009.
⑩陈安.美国《信息自由法》是怎样通过的[J].凤凰周刊，2013(15).
[基金项目：本文是2013年中央高校基本科研业务费资助人文社科类课题《国外定密制度研究》的阶段成果]
（作者单位：北京电子科技学院）