殷跃飞
（宁夏大学政法学院，宁夏银川750021）
摘要：“准五服以治罪”原则作为中国古代法律儒家化的典型，集中体现了古代法律“礼法结合”的特征，反映了法律在封建社会下对等级秩序的维护作用，其实质是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。本文以现代法治观念的视角分析了该原则对当代社会的影响，从客观角度对该原则的当代价值进行分析，提出了该原则存在于当代社会的合理性，我国现今的刑事立法应适当吸收该原则的精神，增加对亲属间人身伤害行为的法律规范。
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关键词 ：唐律：五服：准五服以治罪
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015) 08- 0094- 03
一、唐代“准五服以治罪”原则的概述
（一）唐代“准五服以治罪”原则的含义
丧服制度简称服制”，指死者亲属按照其与死者血缘关系的亲疏远近和尊卑等级，穿着不同质地的丧服及规定不同的守丧期限的制度。根据服制的规定，近者服重，远者服轻，依次递减，可划分为斩衰（服三年）、齐衰（服一年）、大功（服九个月）、小功（服五个月）、缌麻（服三个月）这五个等差。但到了唐代，唐律去斩衰”之称，直接称为父、夫：改齐衰”为期亲”。人们看到守丧之人所着的丧服，就可以得知其与死者之间的亲疏远近和尊卑等级关系。因此，这种丧服制度也称为五服”制度。
“准五服以治罪”是指以传统社会中的丧服制度为标准判断亲属之间的互相侵犯行为是否构成犯罪及衡量罪刑轻重的一项法律原则。其实质是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现，即同样的犯罪仅因亲属间尊卑、长幼、贵贱、男女不同而适用轻重不同的刑罚。
《唐律疏议》作为中华法系最具代表性的法典，在中国法律史和世界法律史上都占据着重要地位。唐律以一准乎礼”著称于世，这表明唐朝也十分重视礼、法的结合，礼、法在唐律中得到了高度的一致。唐律在继承准五服以治罪”原则的前提下，进一步的发展和完善了该原则的使用范围和情况，并使该原则在亲属相犯领域的适用达到了空前的高度，为后世立法创设了完整的样本。自唐代开始，服制制度在历代法典中不断完善、不断健全，地位越来越高，直至成为中国古代十分重要和正式的法律原则。
（二）唐代“准五服以治罪”原则的历史背景
1自给自足的经济基础
根据马克主义政治经济学认为，经济基础是其他一切社会存在的先决性因素。唐朝统治者奉行“重农抑商”的政策，使得自给自足的小农自然经济成为整个社会的经济命脉。因此，在自然界面前个人力量显得十分弱小，人们只有联合起来才能抵抗自然力量，所以富有经验的年长者就受到人们的特别尊重。“准五服以治罪”原则以血缘亲情为基础，以敬老尊长为核心，把五服以内的亲属作为一个劳动共同体紧密地联系在一起，对维护大家长制的地位和宗族的团结起到了重要作用。
2封建专制的政治基础
唐代社会结构仍然是以血缘关系为纽带，以宗法制为核心的家国一体”的社会构成。宗法制对古代社会的影响突出表现为君主专制制度，其实质是以长幼、嫡庶区别尊卑等级。因此，以尊卑等级为基础的准五服以治罪”原则就不仅仅具有宗法血缘意义，同时也具有了君主专制的政治意义。君主专制的政治体制是准五服以治罪”原则的政治基础，反之，“准五服以治罪”原则得到了国家的认可和保障，并为这种政治体制提供一种内在的精神引导，维护了封建等级金字塔顶端的王权，保障和促进了唐代社会的稳定和有序发展。
3亲亲”与尊尊”的礼法基础
儒家思想为整个唐朝的封建统治提供了思想保障。儒家思想的根本在于礼治，礼治的核心在于“亲亲”：尊尊”，而亲亲”是以“仁”为基础的？尊尊”是以“义”为基础的。在君主专制的唐代，“‘亲亲”：尊尊”即亲其亲者”：尊其尊者”集中表现在对君王、家长、男性的尊重与爱戴上。服制制度便是在亲亲”、“尊尊”的基础上产生的，其根本意义在于督促地位等级低的人向地位等级高的人履行更多的义务。“准五服以治罪”原则以“同罪异罚”为本质，充分继承了儒家礼教思想，是亲亲”：尊尊”思想在亲属间定罪量刑的外化表现，体现了中国古代法律儒家化的进程。
二、“准五服以治罪”原则在唐代法律中的具体体现
（一）亲属相伤
1丈夫与妻妾相伤
《唐律疏议·斗讼律》规定，妻妾殴打丈夫的，受一年徒刑：将丈夫打成重伤的，比照一般人加三等处罚：将丈夫打死的，受斩刑。但丈夫殴打妻子的，比照一般人犯罪减二等处罚：殴打妻子致死的，按照一般人犯罪处罚：丈夫殴打侍妾，若没有达到残疾程度，丈夫无罪：妻子殴打侍妾致伤，与丈夫殴打杀害侍妾同罪。这说明，凡妻妾殴打丈夫的，都要加重刑事处罚。此外，丈夫殴打妻妾致伤的，若非妻妾亲自到官府告发，丈夫的行为是不以犯罪论处的，即便丈夫的行为受到刑事处罚也要比照一般人减轻处罚，这是男尊女卑思想在封建等级社会里的鲜明体现。
2祖父母、父母与子孙相伤
根据唐律规定，一般骂人者不构成犯罪。但《唐律疏议·斗讼律》规定，子孙咒骂祖父母、父母的受绞刑，殴打祖父母、父母的受斩刑：侍妾殴打咒骂前任丈夫的祖父母、父母的，比照其殴打咒骂公婆所受的刑罚减二等处罚，将丈夫的祖父母、父母打成伤残的，被处流刑，造成丈夫的祖父母、父母死亡的，处以斩刑。这说明，但凡是卑幼咒骂尊长者，都要依律追究刑事责任，甚至处以极刑。但另一方面却规定，祖父母、父母将违反教令的子孙殴打致死的，处以一年半的徒刑：祖父母、父母将子孙及之妻殴打致残的，处以杖刑一百，将其打死的，处以三年徒刑：若祖父母、父母殴打子孙之侍妾的，比照以上刑罚减二等处罚。这说明，尊长殴打卑幼除非导致其折伤、残疾或者死亡，否则法律不将其以犯罪论处、
3其他亲属之间相伤
《唐律疏议·斗讼律》规定，殴打缌麻亲等兄姐的，处杖刑一百，殴打大功、小功亲等兄姐的，各递加一等处罚：若被殴打的兄姐属于期亲这一亲等的，再加一等处罚：兄姐被打成重伤的，比照一般人犯罪加一等处罚：将其打死的，处斩刑。与此相反，唐律同时规定，尊长殴打缌麻亲等的卑幼者致其折伤的，比照一般人犯罪减一等处罚：将其殴打致死的，处绞刑。以上说明，卑幼殴打尊长的，但凡动手不论结果怎样都构成犯罪，且要加重刑罚：尊长殴打卑幼的，造成折伤以下伤害的不以犯罪论处，而且在绞刑与斩刑的适用方面也体现出了尊卑长幼的区别对待。
（二）亲属相奸
唐律也对家族内不正当的男女关系进行了严格的限制，并将亲属相妇（即通奸）行为列入“十恶”重罪之内乱”条。《唐律疏议·杂律》规定，与缌麻以上亲或其妻子、妻子前夫之女、同母异父姊妹通奸的，男女双方各处三年徒刑：若所通奸者是侍妾的，则比照以上刑罚减一等处罚。唐律之所以将亲属相奸行为规定为犯罪行为并处以重刑，主要是因为一方面，这种行为违背封建纲常伦理道德：另一方面，这种非法的男女性行为所生子女有可能扰乱宗法社会下的嫡长子继承制，不利于维护封建社会的统治秩序。
（三）亲属相盗
1盗非同居之亲属的财物
《唐律疏议·盗贼律》规定，盗窃缌麻、小功亲属之财物的，比照一般人犯罪减一等处罚：盗窃大功亲属之财物的，减二等处罚：盗窃期亲亲属之财物，则要减三等处罚。这说明，盗窃者与被盗者之间服制愈近，所受刑罚愈轻。
2盗同居之亲属的财物
根据唐律规定，同居亲属之间，卑幼者私自盗用财产的，不视为犯罪行为，只处以轻刑，最重刑罚为杖刑一百。《唐律疏议·盗贼律》规定，同居卑幼者伙同外人盗窃自家财物的，该卑幼者比照私自盗用财产所受刑罚加二等处罚，并不以盗窃罪论处，其他同伙人则比照一般人犯盗窃罪所受的刑罚减一等处罚。
三、唐代“准五服以治罪”原则对当代的影响及其借鉴意义
（一）唐代“准五服以治罪”原则对当代的影响
1积极影响
第一，符合现今中国老龄化的社会现实。目前，我国社会老龄化趋势加快，社会养老问题突出，特别是农村养老问题显得越来越紧迫。由于我国当前社会保障体系的不完善，老人们的养老基本上还是靠子女来完成，而且一个子女承担三、四个老人养老的情况也越来越严重。通过唐律我们可以看出，古人已经意识到，养老不仅是在物质上给予老人帮助，更重要的是在精神上敬老”。唐律将准五服以治罪”原则所体现的孝道上升为法律规范，加重了卑幼者伤害尊长者所要承担的刑事责任，提高了遗弃、虐待老人此类行为的犯罪成本，对这类犯罪群体起到威慑作用，从而体现了对长辈的特殊保护。这是值得我们当今社会去学习的。
第二，有利于传统文化的继承和和谐社会的构建。我国传统文化的核心为儒家想想文化。“准五服以治罪”原则从古代政治、经济、文化各个角度反映了中国古代的法律思想，在文化思想方面仍然具有强大的生命力。此外，“准五服以治罪”原则通过律令的形式维护了家庭的亲情伦理，有利于促进社会的安定。如果我们可以对此加以合理继承和利用，将有利于和谐、小康社会的全面建成。 2消极影响 唐律全面贯彻了准五服以治罪”原则，使尊卑等级对定罪量刑产生绝对化的影响，将同罪异罚”充分合法化。此外，在封建社会，君主和家长享有绝对权威，卑幼者必须并对尊长尽法律和道德上的所有义务，但不一定享有相应权利。“准五服以治罪”原则恰恰对这种权利义务并不对等的社会体制起到了维持和保护的作用。这些规定与现代法治所倡导的的法律面前人人平等”的基本原则相抵触，我们也应该予以摒弃。
（二）唐代“准五服以治罪”原则的借鉴意义
纵观新中国成立以后的立法历程，我国刑法关于亲属间人身犯罪方面的规定基本属于空白区域，只有在虐待罪上作了区别性规定。但这项规定并未继承准五以治罪”原则的精神，而是规定为不告不理。我认为这样的规定在法理和情理上都是不准确的，而应该像唐律一样规定为以卑犯尊者，加重处罚”。这样认为的理由有以下两个方面：第一，亲属间人身侵害行为的社会危害性更大。这是由家庭在个人和社会中的重要地位所决定的，家庭是每个人健康成长的避风港，是社会的基本组成单位。亲属间的人身侵犯不利于家庭的和睦安定，进而影响到社会的和谐发展。因此，有必要加重对亲属间人身犯罪的处罚。第二，亲属间人身侵害行为的主观恶性更大。行为人的主观恶性是确定行为人的犯罪性质、衡量行为人应承担的刑事责任大小的重要因素之一，是指行为人对自己的犯罪行为及其社会危害性所持的内心态度，属于犯罪主观方面的内容。亲属之间的人身侵犯不仅有违法律规范，更不被道德所容许，尤其是在晚辈虐待长辈的情况下。加重虐待罪行为人的刑事责任可以从内心上对行为人形成震慑作用，从而降低这类犯罪的几率。