孙 夏 上海海事职业技术学院 夏 亮 复旦大学
在外贸实践中，甩货预借提单常有发生，它也是我国中小外贸企业面临的现状。预借提单（Advanced B/L），是指信用证规定的装运期和交单期已届至，但由于某些原因货物未能装船或全部装船，托运人为结汇而要求承运人提前签发的已装船提单（On Board B/L）。出口商可凭此提单在信用证下收取货款，而进口商则延迟收货甚至收不到货，极易导致各种纠纷。下面就以一则因船舶延期甩货而签发预借提单的案例来对相关问题作一分析。
一、案情介绍
卖方香港某铝业有限公司（简称A公司）与买方日本某公司（简称X公司）于9月25日签订了编号为900ALS-0126的铝锭销售合同，付款方式为即期信用证。A公司又作为买方于10月5日与卖方国内某有色金属进出口总公司（简称H公司）签订了编号为90ZKMN-E606的铝锭销售合同，付款方式为D/P，装运港青岛。X公司开出的信用证规定，最迟装运期限为12月31日。
12月18日，H公司委托某市运输公司（简称B公司）向某远洋运输公司（简称C公司）所属的某轮集装箱船（简称D轮）装运由青岛港运往日本大阪港的出口铝锭，共需17个集装箱。B公司接受委托后，同日向C公司委托的某市外轮代理公司（简称E公司）出订舱单，书面要求“订D轮252航次（12月20-26日船期）”。因各种原因，D轮拖期，于次年1月1日抵港。1月4日，H公司按要求货物全部装箱后送E公司指定的港口集装箱场站完成交接，并由D轮大副在收货单签字确认。1月8日，B公司凭收货单向E公司换取了已装船的正本提单（提单编号为HS252-108），并将正本提单交给了H公司。因D轮拖期，为结汇方便，应H公司的要求，E公司提单签发日期为12月26日。次年1月15日，A公司收到H公司递交的全套单据，并将其交给银行议付货款，并同时将有关单证传到X公司，以便办理提货手续。
D轮1月7日装完货后离港。1月8日，B公司业务员在现场发现17箱货根本没有装上D轮，仍然留在港口的集装箱场站，随后通知H公司。1月17日，X公司去大阪港提货，发现D轮没有装载HS252-108提单项下的货物，随即电告A公司，取消了900ALS-0126合同项下此货物的买卖，并要求该公司支付10%的违约金。议付行也将全套议付单据退还A公司。
事后，A公司向C公司提起海运欺诈诉讼。A公司诉称：(1)由于C公司预借提单的行为给A公司造成严重经济损失，X公司宣布解除买卖合同，A公司因此损失差价利润约4.7万美元，且还需支付X公司10%的违约金。(2)由于国际市场铝锭价格下跌，A公司遭受90ZKMN-E606合同价格与目前可比价格之差价损失近23万美元。(3)A公司还需承担货物占箱费和堆场费及不能收回资金所致的利息损失。
C公司辩称：(1)因该船货载极满，经B公司和E公司共同商定，改装下一航次，后因货方要求退货，结果未能出运。(2)为了结汇方便，H 公司明确要求倒签提单，由此发生的一切后果和损失，由B公司和H公司承担。(3)C公司指示E公司在货物装船后予以倒签，但在未装船的情况下，E公司擅自签发预借提单，C公司并未知悉，E公司属于一种越权行为，责任和损失应由E公司承担。
在开庭前，C公司考虑到甩货、漏装在我国司法实践中被认定为承运人违约，主动与A公司商谈，达成如下协议：(1)A公司撤诉；(2)C公司向A公司赔偿199990美元；（3）适合的时候，C公司将17箱货运抵目的港；（4）诉讼费、占箱费和堆场费及相关费用由C公司承担。最后，双方达成庭外和解。
二、案情分析
本案是一起较典型的承运人因爆舱而随意甩货，并因船舶拖期而预借提单、倒签日期所造成的经济纠纷。爆舱甩货、预借提单和倒签日期等问题是本案的关键。
（一）爆舱甩货的法律责任界定
甩货是在进出口、海运物流等行业非常流行的术语，又叫甩箱或甩柜，主要是指实际订舱的数量超过了船舶实际可用的舱位，产生了所谓的爆舱，承运人不得不将多余的货物留下，准备下一航次装运。甩货的直接受害者是托运人、货主和货代，他们可能因此导致交货延期，二次报关或商检，甚至失去各自的客户。甩货的原因有很多，不是所有的甩货都是由爆舱所引起，有的是因货物结构、港口作业时间及港口潮水影响，有的是承运人考虑到船舶的稳定性可能影响航行安全，有的是因为货主原因。
本案的甩货，是因货物船舶推迟抵港，实际上是取消了一个航班，而承运人所委托的船代公司即E公司未能在有效的截单期停止接受订舱，又为下一航次的装运继续订舱，因而将两个航次的货物集中在一个航次，产生了严重的爆舱，这显然是E公司的严重失误。
在我国海事司法实践中，甩货、漏装被认定为承运人违约，承运人应承担违约责任。众所周知，经托运人或其代理人向承运人或其代理人提出货物的托运要求即“要约”后，经后者确认后即“承诺”，运输合同就宣告成立。运输合同的主要书面形式就是订舱单，B公司接受H公司货运代理委托，向承运人C公司委托的外轮代理E公司订舱，E公司接受订舱，双方运输合同关系成立。既然双方运输合同关系成立，那么根据我国《海商法》第四十六条、第四十八条的规定，承运人E公司原因造成的甩货应当负赔偿责任。
（二）HS252-108号提单的性质和法律问题剖析
一般情况下，货物尚未装船完毕，承运人则只能签发“收货备运提单”（Received for Shipment B/L），这种提单上不应有装船日期，更不应该有“已装船”字样。仅当货物实际全部装船后，承运人方可将该提单转签为“已装船提单”。但C公司并未这样做，而是在港口集装箱场站收到货物但未装上船的情况下，签发了HS252-108号已装船的正本提单，该提单性质即为预借提单。
此外，应H公司的要求，C公司签发的该提单日期为12月26日，比实际交货日要提前，可见该提单还存在倒签行为。倒签提单（Anti-dated B/L），是指在货物装完船后，承运人或其代理人应托运人的要求签发的早于货物实际装船完毕日期的提单。换言之，实际装船完毕日期要晚于提单上记载的日期。本案例中，货物没有实际装上船，从严格意义上说，HS252-108号提单还不能算倒签提单，只能理解为提单的日期倒签。
（三）预借或倒签提单的违约责任
恶意预借或倒签提单违反了如实签发提单的国际海上货物运输习惯法义务，损害了收货人的经济利益，使收货人因托运人的违约行为而遭受的损失范围扩大。承运人在签发提单时，明知货物没有在规定的期限内装船，仍然替托运人掩饰，蒙骗不知情的收货人，使其接受提单、支付货款，在主观上对这一损害存在间接故意。预借或倒签提单是一种托运人和承运人合谋欺诈收货人的侵权行为，依照《侵权责任法》第8条和第9条的规定，两者应向收货人承担连带责任。
本案例中，虽然H公司给C公司写了要求倒签的书面材料，但C公司应知预借、倒签提单是违法的，故不能免责。并且，由于船期延误而爆舱甩货，H公司的17箱货根本没有装上D轮，引发X公司收不到货，要求解除和A公司的买卖合同，又正好遇上铝锭价格下跌，给A公司事实上造成了严重的经济损失。C公司应该对此承担损害赔偿责任。当然，由于存在侵权和违约的竞合，除了提起侵权之诉外，收货人也可以选择依据提单合同要求承运人承担违约责任。
三、预借提单在国际贸易实践中的危害及防范
（一）对出口商的危害及防范措施
预借提单是一种侵权行为，出口商可能因此行为与承运人一起承担连带责任。另外，在预借提单情形下，由于单证仍然表面一致，开证行并不能解除自身的付款义务，在凭单付款后也无法向出口商追索。但是，进口商仍可以出口商延迟交货为由向其提出索赔。在实践中，若延迟交货影响到了季节性货物的销售或恰逢买方所在地市场价格下跌，进口商即可以预借提单构成侵权为由向出口商提出索赔。倘若双方不能协商达成一致，进口商即可拒绝提货，并请律师上船查阅货单以及相关资料。一旦查出保函，即表明承运人与出口商间存在通谋，进口商即可同时以承运人和出口商为被告提起诉讼，出口商最终将陷入被动并被迫作出赔偿，以致承担包括商品差价、运杂费、保险费、压仓费、占箱费和堆场费等在内的重大经济损失，同时也丧失商业信誉。出口商应采取以下一些风险防范和处理措施：
1.合理选定装运期，充分备货。预借提单大多数情况下是由于规定的装运期已到而货物尚未准备好或未能及时装船所导致,因而合理选定装运期，充分备好货物，便可最大限度的减少预借提单的产生。出口商在洽谈合同交货期时，除了要考虑自身生产能力，也要考虑到对一些价格波动幅度大的商品或应节、换季、鲜活商品，在签订合同的时候就要合理选定装运期。如果出口商对交货时间把握不准，可在签约时将装运期适当延长，以便有充足的时间进行生产备货，避免不能按时交货构成违约而蒙受损失。
2.做好货、船的有效衔接。目前我国船期不准、爆舱甩货等情况较为常见，因此出口商在签约、定舱、交货时须充分考虑这些因素。为此，出口商应与船公司或船代保持密切联系，把握船舶动向，一旦预测船舶延误到港可能影响到信用证装船期，就应迅速调整装船计划，更换装运船舶、航次或装运港。在FOB等术语下由买方派船时，出口商还应与进口商保持密切联络，避免由于船货衔接不当而延误装运期，从源头上避免预借提单发生的诱因。
3.避免信用证中出现“双到期”。“双到期”是指信用证中的最迟装运期和有效期是同一天，这样会对结汇不利，有可能促使预借提单的发生。在实际业务操作中，可将装期提前一定的时间（一般在效期前10天），以便有合理的时间来制单结汇，从而减少预借提单发生的概率。
4.及时补救将损失降到最低。出口商应及时与进口商取得联系，请求修改信用证，并求得对方的谅解。一般来说，在装运期仅有稍许耽搁的情况下，除非是应节或价格波动大的商品，考虑到长期合作关系，进口商通常也会在没有遭受实质性损失的情况下给予通融。即使进口商不同意改证，出口商至多也只需支付事先约定的违约金。依据“无损害则无赔偿”的原则，只有在进口商确有损失的前提下出口商才需要向其支付赔偿金。
（二）对进口商的危害及防范措施
如果预借提单的签发是出口商恶意所为，那么出口商可凭提单在信用证项下收取全部货款，进口商因此可能遭遇货、款两空，且很难追索。即使善意的预借提单也会给进口商造成不同程度的损失。首先，由于货物延迟运到，可能错过销售旺季，进口商将遭受市价跌落造成的损失。其次，由于实际运到时间晚于合同约定的时间，由此会造成时鲜或有特别时间约定的货物减值甚至失值，从而给进口商带来损失。再次，在国际货物买卖关系中，进口商往往还与国内订有内销合同。一旦货物延迟运甚至没有运到，内销合同相对方可解除合同并向进口商索赔，进口商须因此赔付违约金，所以，进口商应采取以下一些防范和处理措施：
1.选择资信好的出口商。信用证的发明本身就是双方互不了解信誉状况下产生的。如果进口商掌握对方的资信状况，就可以对以后的决策起到风险防范的作用。出口商的资信状况可通过有关的行会或商业性资信机构、银行调查和驻外使领馆的商务处等途径获得。
2.选择适合的贸易术语。如果选择C组或D组贸易术语，由于承运人是由卖方选择，签发预借提单的风险性将大大增加。为避免预借提单的发生，建议选用F组下的贸易术语。因为F组是由进口商寻找承运人办理运输，这样便可以避免货物出口商寻找承运人并以签订运输合同为条件要求承运人签发预借提单。
3.慎重选择可信赖的承运人。承运人的选择对于避免预借提单起到了至关重要的作用。在贸易实践中，完全禁止保函的使用是不现实的。在使用保函的情况下，只能靠承运人从自身的角度去约束行为，才能规制预借提单所带来的风险。可信赖的承运人可以很大程度地降低风险，并减少由此产生的麻烦。
4.积极寻求海事司法保护。首先，进口商若发现出口商有诈骗迹象时，应及时报案或向海事法院提起民事诉讼。其次，鉴于外方欺诈得手后就可能难以寻其踪迹，为保证判决的有效执行，进口商应及时采取海事请求保全措施，申请对诈骗者所有物或诈骗标的物实施扣押或冻结，确保日后判决获得有效执行。
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参考文献：
[1]司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社,2008:135.
[2]黎孝先.国际贸易实务[M].对外经济贸易大学出版社,2007:11.
[3]杨志刚,王立坤,周鑫.国际集装箱多式联运实务、法律与案例[M].北京:人民交通出版社,2008:181-184.
[4]孙家庆.国际物流操作风险防范[M].北京:中国海关出版社,2008:4-5.
[5]陈芳.倒签、预借提单法律问题本质探析[J].湖南社会科学,2013(1):76.