周坚
摘要：商事代理制度与民事代理制度存在较大差异，这种差异尤其体现在商事委托和民事委托中，而在我国现行法律框架下，并未重视其中的差异，在法律适用上也是参照民事委托。本文以委托合同中委托人与受托人1 之间的任意解除权为契机，通过比较分析、实证分析等研究方法，阐释在商事代理制度下，对委托人与受托人的任意解除权进行限制的正当性，以及引入代理人延后报酬请求权的合理性。
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关键词 ：任意解除权；商事委托合同；延后报酬请求权
代理制度源于欧洲中世纪商事交易形成的习惯法，直到德国民法典才将其编入民法领域，建立了大陆法系的民事代理制度。2 在英美法系国家不区分商事代理与民事代理，商事代理制度仅存在与民商分立的大陆法系国家中，独立于民事代理制度，是商品经济高度发展、产业分工多样化的必然结果。3 而在我国现行民商合一的制度框架下，关于商事代理制度的规定主要散见于《民法通则》《合同法》，以及相关的司法解释与行政规章中，无论在立法还是司法中都未认真对待商事代理制度与民事代理制度在实践和理论中的区别，这不仅造成了在商事代理的实践中当事人权利可能得不到法律的保障，在裁判中，法官可能套用民法代理制度的相关规定进行裁判，而忽视了商事行为的特殊性，造成裁判上的偏颇。
一、商事代理的内涵及特征
商事代理是代理人以营利为目的，让商事代理商依据被代理人的委托，以自身的名义或者委托人的名义为委托人提供卖或买的服务，其最终效果归属于被代理人所有的，具有法律意义的一种行为。其与民事代理制度存在相当大的区别，主要体现在代理权来源的单一性（只能来源于被代理人的委托），代理权范围和存续期限之意定性，代理内容的财产性。当然这些都源于商事代理营利性的目的与代理人的商人性特性，这意味着在商事代理中，代理人是有着独立利益追求的商人，从事代理的目的是自己营利，这一点反映了商法的基本特征，并从根本上区别于民事代理。尽管在从事具体代理业务时可能会出现亏损，但获利始终是其动因和价值追求，无论代理人还是被代理人，均内含着营利的特征。而且随着商品经济的高度发展，对代理人的专业化程度要求也大大提高，对代理人施加了更高的注意义务，强化代理人在商业领域的独立责任地位4 ，然而对其的保护似乎并未跟进。
二、限制任意解除权的正当性分析
我国《合同法》第410条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。这一规定位于《合同法》的第21章，而这一章都是对传统民事委托合同所作的规定，很少顾及商事交易的特点。而事实上，在整个民法制度框架下，我们都能感受到民法与商法规范杂糅在一起，民法商法化固然是一个趋势，但是商法具有不同于民法的独立的价值理念，这使其实质性独立，民法制度也无法完全吸纳和整合商法的全部价值理念。5 此处《合同法》在规定委托合同的任意解除权的时候也未区分此种任意解除权是适用于有偿合同还是无偿合同，商事合同还是民事合同。但是我们不难感受到此种任意解除权如果适用于全部的民商事委托代理合同中似有不妥，我们不妨先分析下委托合同任意解除权制度的渊源和历史沿革，再来理性分析一下我国的这条规定是否恰当，是否在民商事领域都能得到普遍的适用。
在罗马法时代，委托是以劳务供给为标的的合同，它主要是指受托为不在场的残障朋友处理事务，是无偿的，“如果不是无偿的，则不存在委托。因为委托合同的缔结是基于帮助和友谊。收取报酬则不符合委托的本意。因此，一旦涉及到金钱，则更像租赁借贷而不是委托了”。故此种委托通常是指民事委托，这种委托建立在对当事人具有特殊的信赖上，而一旦丧失了此种信赖，也就丧失了委托合同存在的前提基础，后续的履行也变得不安定。正是基于此种考量，才在民事委托合同中规定了双方当事人的任意解除权。
而在近代商事领域，商事代理人作为一种具有高度专业性的职业存在，其执业方式和专业化程度与民事代理人大相径庭。了解商事代理实践的人都知晓，在商事代理中，代理人在前期投入大量的人力物力财力，很有可能在代理期间为本人建立了商业信誉，而在代理合同终止后，这种商业信誉将为本人所享有，本人将从中得到好处，而代理人则将因此而失去一定的利益。此时要是赋予被代理人任意解除权，在代理过程中得以任意解除委托，那么被代理人的利益势必得不到保障，带来整个代理行业的危机，商事交易秩序必定会受到干扰，而在我国现行的法律体制框架下，对被代理人的利益保护明显不够，即使赔偿损失，赔偿的范围也十分有限，只能赔偿直接损失而不包括预期利益的损失。
《德国民法典》第671条、675条规定，无偿的委托人在撤回委托合同时并无限制，而在承揽、雇佣这类有偿合同中，任意解除规则不得适用。而在《德国商法典》里，这一规定则更为明确。依《德国商法典》第89条的规定，我们可以得知，商事代理的解除可以分为合同约定届满解除和不定期合同的解除。“不定期缔结合同关系的，合同关系在合同期的第一年，可以1个月的期间终止；第二年，可以2个月的期间终止；第三年至第五年，可以3个月的期间终止。”对于不定期的商事代理合同尚有解除权的限制，举重以明轻，在约定履行期的合同中，更不许任意解除代理合同，除非是出现89a条规定的“重大事由、可归责另一方当事人的终止”情形。在《法国代理法》中，规定代为招揽业务的代理人订立的代理合同，凡未定期限者，本人终止合同前必须向该代理人预先发出通知，通知的期限，视代理期限的长短而定，订约后的第一年为1个月，第二年为2个月，第三年为3个月。
日本广中俊雄教授分析大量判例后认为《日本民法典》第651 条第1 项关于“各当事人，无论何时，均得将委托解除”的规定，只适用于无偿委托，有偿委托的解除则应当考虑适用该条以外的规则。6
我国江平教授等学者也认为应区别民事委托和商事委托，民事委托往往不需要委托人为增加专为委托事项的能力而支出额外的费用，而商事委托则不然，如果允许委托人行使任意解除权，受托人通常会遭受重大损失。
在市场经济条件下，商事合同当事人都是以逐利为目的的“理性”的经济人，为了利益最大化而生存。当法律在制度上给与其可乘之机时，当事人就容易为了自身财富最大化而滥用权利，损人利己。所以国家在制度层面上对商事代理的合同解除权进行限制还是很有必要的。
结合各国的通行做法以及我国的商事实践，规定“约定存续期的商事代理合同，在存续期间内除发生《合同法》第93、94条的规定得解除外，不得任意解除；对于不定期商事代理合同，当事人一方应至少提前2个月书面通知对方，以便对方采取措施、减少损失”较为合理。
三、代理人延后报酬请求权不容忽视
除了对任意解除权进行限制，在商事领域，赋予代理人延后报酬请求权也是现行体制下亟待解决的问题。对笔者触动最深的是“上海盘起与大连盘起的委托合同纠纷案”7 ，该判决依据《合同法》410条允许委托人任意解除，并对上海盘起公司的直接损失承担赔偿责任。在现行法的规定中，我们找不到可诘责之处，然而一个好的、真正的法学家必须、也必定会有自己审视法律的眼光，他不可能只是因为法律这个规定，就认为是对的，就认为应当这样做。8 商事代理人接受本人的委托，从事专业的商事代理活动，其目的显然是为了获利而非不受损失。故当委托人行使解除权时，仅依《合同法》承担民事责任，赔偿直接损失，而不赔偿可得利益的损失，对代理人的期待利益损失不进行赔偿是无法全面保护代理人利益的。这体现了我国商事实践对商事代理法律制度发展的需求，反观域外立法，大多都规定延后的报酬补偿请求权。
商事代理人的报酬补偿请求权是指在商事代理合同终止后，因代理人在此前的代理行为使委托人继续获利的，代理人有权据此请求给付报酬补偿。此种报酬补偿请求权是代理人报酬权的延期给付，获得此种权利的基础是代理人此前的代理行为对委托人后续的商事营业具有持续贡献。
依《德国商法典》第89b条的规定，代理人在代理合同终止后争取到的为业主利益的交易，有权要求得到适当的补偿。具体情形包括：企业主在代理合同关系终止后，仍与代理商争取到的新客户有交易关系并获得显著利益的；代理商虽因代理合同终止而丧失佣金请求权，但其在同一关系继续时基于已经成立的或在将来成立的、与由其争取到的客户的交易将享有此种请求权，且补偿符合公平原则的。在补偿的限度上，至多为根据代理商活动的最后5年的平均数计算的年度佣金或其他年度报酬；如果合同关系存续期间较短的，依活动期间的平均数确定。
除此之外，法国、英国、意大利、瑞士、韩国等国家也都有相似的制度安排，日本和我国台湾地区的学者也开始意识到这一问题。据此，在我国赋予商事代理人合同终止后的延期报酬请求权比较符合国际通行做法，不仅能维护商事代理人的合法权利，使得商事代理活动得以有序开展，也没有过多增加委托人的义务，还同国际商事交易的规则和习惯进行了接轨。至于延后报酬补偿请求权金额的规定，可参照他国通行做法，将金额限制在合同终止前5年的平均数，不足5年的以该期间的平均值为标准。并赋予其一个6个月的权利消灭时效，以催促代理人及时行使该项权利。
关于商事代理制度，在学界还存有着许多亟待解决的争议，然而商事委托人和受托人的解除权和代理人延后报酬请求权却是是商事实践中最为急迫需要解决的问题。商事代理规则的缺失导致受托人的权利得不到保障的案子屡见不鲜，长此下去，受托人的权利得不到平等的保护，利益岌岌可危，乃至影响整个商事代理行业的存续。笔者希望能抛砖引玉，通过本人对商事代理制度粗浅的探究来推动商事立法的发展。
引文注释
1 在本文中，委托合同中的受托人即代理关系中的代理人.
2 史学瀛，乔达等编.国际商法[M].北京：清华大学出版社,2011:131.
3 冉飞.比较法视野下的商事代理制度[J].北京：人民司法，2013(23).
4 江帆.代理法律制度研究[M].中国法制出版社,2001：42.
5 石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立：兼论我国的商事立法模式[J].法制与社会发展,2003(5).
6 叶敏,周俊鹏.论商事合同解除权的特殊性[J].新疆社会科学，2007(04).
7 最高人民法院（2005）民二终字第143号民事判决，即“上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案”.最高人民法院公报，2006(4):30.
8 苏力.制度是如何形成的[M].广州：中山大学出版社,1999：251.
（作者单位:吉林大学法学院）