罗杰
燕山大学文法学院河北秦皇岛066004
摘要院家庭暴力主体应当包括配偶、前配偶、直系血亲、共同生活一年以上的家庭成员以及尚未办理结婚登记的男女异性。同性恋者、有配偶与他人同居者均不能成为家庭暴力主体。家庭暴力行为应是经常性或偶发性作为。家庭暴力后果应是给家庭成员的身体、精神、性等造成一定伤害后果或存在一定伤害后果可能性。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 院家庭暴力；法律内涵；分析；定位
1 问题的提出
目前，“家庭暴力”的法律内涵仍然没有被统一界定。《消除对妇女一切形式的歧视公约》将基于性别的家庭暴力定义为：“对女性危害特别严重的暴力。包括身体、心理、性的伤害行为或者威胁施加此类行为以及其它剥夺自由的行为。”[1]美国《家庭暴力标准法》明确指出，在家庭中，家庭成员实施的行为如果导致身体受到残害则就是家庭暴力。英国皇家警察认为家庭暴力是指“在曾经或现在有亲密关系伴侣之间发生的在身体、性、情感、经济上的伤害行为，其性质不由发生时间或地点决定”。[2] 在我国，对家庭暴力无明晰界定。2001 年，家暴在我国正式入法后，《婚姻法司法解释一》才给予了明确的定义，即家庭暴力意指暴力行为人以作为的方式，通常包括殴打、捆绑、强行限制他人的人身自由或其他手段，给家庭成员在身体上、精神上等造成了一定伤害后果或存在一定伤害后果可能性的暴力行为。这一定义自立法出台以来，一直存有争议，如家庭成员是作广义还是狭义理解？家暴力行为是否与虐待同一？冷暴力是否是家暴行为之一？诸多质疑导致司法实践中对家庭暴力的认识存有偏差，一定程度上纵容了施暴者的违法犯罪行为等。
2 家庭暴力法律内涵之分析
2.1 暴力主体
在家庭暴力内涵的界定中，“主体”占据核心地位。一般来说，家庭是指在社会中，家庭成员构成的并且是处于社会主流规范概念的单位。然而其在诸多情形下并不符合“当代家庭模式”。比如，越来越多的未婚同居现象、寡居离婚现象、代孕生子与试管婴儿现象等导致数量激增的单亲家庭以及性观念开放下的同性结合现象。以上现象组合在一起的现代意义上的家庭与传统家庭的概念相去甚远，因而其主体之间发生的暴力行为一定时间内也很难被归属于传统的家庭暴力内涵之中。
在国外，针对家庭暴力的主体范围，各国立法与司法均存在认识上的不一致。在美国立法中，尚无明确的家庭暴力之定义，只指“发生在当前和前任伙伴间的暴力”。英国《1996 年家庭法法案》规定家庭暴力主体包括配偶、前配偶、同居者、前同居者。法国《1996年家庭法案》第4 部分“家庭住宅和家庭暴力”规定了“因家庭暴力而接受家庭救济的人员有（前）配偶、（前）同居者”。由此可见，在对家暴主体范围的认定上，大多数外国国家均认可家暴主体须有共同生活之实，不局限于婚姻、血缘、法律关系构成的家庭，基本都将由同居者、前配偶、前伴侣、同性者维系的现代意义上的“家庭”包括在内。[3]
我国应当从本国国情与传统德道观念出发，家庭暴力的主体不应以具有我国现行立法规定的抚养、赡养、扶养关系为限；直系血亲之间因血缘、日常生活关系的特殊性和社会对家庭成员身份的普遍认同，无论是否同居都可以成为家庭暴力主体。[4]此外，应当从我国一般民众的认识出发，将非婚同居者附带一定条件地列入家庭暴力主体较为妥当。因为同居关系是指没有进行结婚登记的当事人（不分性别），自愿地持续地公开共同生活两年及两年以上，或自愿地持续地公开共同生活一年及一年以上并有子女。其中，同性结合在我国因尚未成为广大民众可接受的主流观点，所以“不分性别”应当予以删除，仅保留异性即可。
2.2 暴力行为
2.2.1 虐待与家庭暴力
关于“家庭暴力”与“虐待”的关系，可简要概括为四种：第一，“家庭暴力”包含“虐待”。第二，“虐待”包含“家庭暴力”。第三，二者各自独立，互不交叉。第四，二者本质相同，后果相异。第一种将家庭暴力外延无原则地扩大，这是不科学的。第二种将偶然、一次性的家暴被包含于虐待之中，实际上是将法律意义上的虐待之内涵曲解。第三种认为二者独立的观点忽视了二者的联系。第四种认为二者本质相同后果不同的观点将伤害后果作为区分二者的唯一因素不妥。
家庭暴力与虐待内涵的界定关乎到国家立法例选择。就世界范围而言，存在两种立法例，即以是否区分为界限。互为其内容不作区分的典型国家是英国。区分二者的典型国家是法国。我国立法体例属于前者。2006 年，《未成年人保护法》规定，针对未成年人合法权益的保障，必须禁止对其进行虐待、残害以及实施家庭暴力（第10 条）。1996 年，《老年人权益保障法》规定，针对老年人合法权益的保障，必须禁止对其遗弃、杀害以及遗弃（第4 条第3 款）。2001 年，家庭暴力的概念正式入我国《婚姻法》，在立法条文中明令家庭成员禁止实施家暴、禁止对家庭成员进行虐待或遗弃（第3 条第2 款）。同时，在第32 条的法定离婚理由中，家庭暴力被列属其一（第32 条第2 款），并且，其也是请求离婚损害赔偿的法定条件之一（第46 条）。针对家庭暴力行为的预防与制止，立法还规定，居（村）民委员会，当事人所在单位亦由责任家暴行为予以制止（第43 条）。实施家庭暴力达到刑事处罚的必须依法追究刑事责任（第45 条）。可见，在我国，禁止虐待的立法条文的出台是早于禁止家庭暴力立法条文的出台，也就是说，在家庭暴力概念尚未入法之前，关于虐待的立法中并无家暴的概念，在2001 年家暴概念入法后，我国在立法上才开始对二者之界定有了区分。主要表现如下：
虐待的特征是持续、经常、非暴力（作为和不作为）。从现有立法对家庭暴力的概念分析，其特征主要是作为，无论是否是偶然性行为。可见，二者在主体、行为方式、后果等方面均有相似之处。
第一，虐待的主体与家暴主体基本一致；
第二，虐待包括作为的非暴力行为，且具有经常性特征，因此，作为的、经常的家庭暴力既可被归属为虐待，而其本身也是立法界定的家庭暴力内涵之一；
第三，虐待与家暴行为造成的后果均包括对家庭成员的身体侵害和精神侵害；
第四，婚姻法第32 条和第46 条中，法定离婚理由和离婚损害赔偿法定理由都有二者。
尽管如此，虐待与家庭暴力仍并非完全一致，仍然存有差异，主要表现有：其一，行为方式不同。如前所述，积极行为与消极行为均是虐待的行为方式，前者如殴打，后者如歧视。但家庭暴力只可是积极行为；其二，发生时间不同。前者典型的时间性特征就是持续与经常，但基本除此之外还具有偶发与间断之特征；其三，刑事法律责任不同。家庭暴力在我国刑法中并非类罪，我国法律中也并无家庭暴力罪，因此，行为人实施了家庭暴力，如果构成犯罪，多是故意伤害罪或故意杀人罪以及虐待罪，而因虐待行为构成的犯罪是确定的，只能是虐待罪。
综上所述，对家庭暴力的概念重新定位应当赋予立法背后的隐义。笔者认为，家庭暴力应当满足四个“必须”，即必须是作为、必须是非对称的法定暴力、必须对家庭暴力造成伤害后果及相关可能性以及在因家庭暴力行为构成的法律责任中，“经常性”必须成为量刑的重要考量因素。
2.2.2 家庭“冷暴力”
界定家庭暴力，不得不提“冷暴力”。笔者以为，“冷暴力”的说法欠科学。因为冷暴力即非暴力，而家庭暴力本身并非是非暴力，因此，将二者等同是误解了立法界定的家庭暴力内涵，是一种将非暴力与热暴力都归属为家庭暴力的泛家暴之错误观点。此外，冷暴力与法定暴力、“因感情不和而分居”、“虐待之不作为方式”均易混淆，不利于司法、执法的统一。因此，冷暴力并非法律概念，不应是法律调整对象。
3 家庭暴力法律内涵之定位
综上分析，家庭暴力是指配偶、前配偶、直系血亲之间；共同生活至少一年年以上的家庭暴力成员之间；未办理结婚登记的异性之间，一人经常性或偶发性以作为方式，给家庭成员造成了法定的伤害后果或存在造成法定伤害后果可能性的行为。第一，家庭暴力主体。其一，直系血亲，无论是否共同生活，均为家庭暴力主体。其二，家庭成员，包括共同生活的兄弟姐妹、公婆与儿媳、岳父母与女婿。其中，共同生活应当理解为两年及两年以上，或自愿持续地公开共居一年及一年以上并有共同子女的异性。第二，家庭暴力行为。如前所述，家暴行为是作为的且无论其是否是偶然性的行为。最为常见的家暴行为有残害、殴打、限制人身自由等。立法中出现的弹性条款应当理解为比照作为行为而造成同等或类似严重后果的其他行为。
第三，家庭暴力后果。行为人实施家庭暴力造成的后果一般而言包括三方面，即身体、精神、性。此外还包括财产侵害。暴力造成的后果需要用法定的标准予以衡量，造成的伤害程度应当对应刑法上的轻伤和重伤进行认定，而可能性则应当理解为行为人施暴之时，受害者已经能够预见行为人实施的家庭暴力行为必然会对自己造成法定伤害后果的可能性。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献：
[1]Raoul Wallenberg Institute of Human Rights and HumanitarianLaw,General Comments or Recommendations Adopted by UnitedNations Human Rights Treaty Bodies, Vol1IV, Committee on theElimination of Discrimination against Women (Lund 1998), p32.
[2]黄列.家庭暴力：从国际到国内的应对(上)[J].环球法律评论，2002:107.
[3]荣维毅.黄列.家庭暴力对策研究与干预[M].北京:中国社会科学出版社,2003:23.
[4]李霞.家庭暴力法律范畴论纲———基于性别的角度[J].社会科学研究，2005(4):90.
作者简介：罗杰（1982-），女，四川德阳人，法学博士，燕山大学文法学院讲师，从事家庭法、婚姻法、亲属法研究。